Faillissement van de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht

Faillissement van de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht

Stel: tijdens de uitvoering van een overheidsopdracht wordt een aanbestedende overheid plots geconfronteerd met het faillissement van de opdrachtnemer. Wat dan? Moet de aanbestedende overheid een nieuwe overheidsopdracht in de markt plaatsen om de uitvoering van de opdracht te laten verderzetten ? Of zijn er andere opties ?

Indien de overheidsopdracht aangekondigd/uitgestuurd werd vóór 1 juli 2013 is de “oude” wetgeving van toepassing, nl. de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 en de daarbij horende uitvoeringsbesluiten en omzendbrieven.


Hoewel de oude overheidsopdrachtenreglementering omtrent voormelde problematiek niets voorziet, is er wel een regeling opgenomen in een Omzendbrief van 13 april 1983. In deze omzendbrief maakt de Minister het mogelijk om de lopende overheidsopdracht over te dragen aan een door de curator voorgestelde onderneming. Meestal zal dit de onderneming zijn die een belangrijk deel van het actief van het faillissement overneemt. Indien de curator de toestemming heeft gekregen van de aanbestedende overheid, kan aldus de lopende overheidsopdracht worden overgedragen.

Overheidsopdrachten die in de markt geplaatst zijn na 1 juli 2013, zijn onderworpen aan de nieuwe regelgeving.
Wat betreft de overname van de opdracht dient meer bepaald rekening te worden gehouden met artikel 38 K.B. Uitvoering d.d. 14.01.2013. Deze bepaling maakt de overdracht van de overheidsopdracht langs de zijde van de opdrachtnemer mogelijkheid, indien volgende cumulatieve voorwaarden vervuld zijn:

 

 1. Instemming van de aanbestedende overheid;
 2. De overnemer moet voldoen aan de selectievoorwaarden die toepasselijke waren bij het gunnen van de opdracht;
 3. De essentiële voorwaarden van de opdracht moeten integraal behouden blijven;


Het Verslag aan de Koning bij artikel 38 KB Uitvoering d.d. 14.01.2013 voegt hier nog aan toe dat de overnemer alle rechten en plichten van de overdrager moet overnemen. Dit betekent dat de opdracht slechts beperkt (en gemotiveerd) kan worden gewijzigd.

Immers, zelfs zonder de essentiële voorwaarden van de opdracht te wijzigen, kan het zijn dat er bij de overname van een overheidsopdracht bijkomende posten moeten worden toegevoegd aan de oorspronkelijke opdracht. Deze posten kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de werfinrichting en -organisatie van de overnemer of op de herstelling van gebreken veroorzaakt door de oorspronkelijke opdrachtnemer. Het is aangewezen om in de overeenkomst tot overdracht van de opdracht uitdrukkelijk te verwijzen naar de toepassing van artikel 26 § 1, 2° a) van de Overheidsopdrachtenwet 15.06.2006 (aanvullende werken of diensten) voor wat de uitvoering van de toegevoegde posten betreft.

Hoewel de Belgische regelgeving de mogelijkheid tot overname van de overheidsopdracht duidelijk en beperkend omschrijft, lijkt het Europees niveau een nog strengere invulling voor te staan.


Zo blijkt uit het arrest Pressetext (H.v.J. (3e k.) nr. C-454/06, 19 juni 2008) van het Hof van Justitie dat de verandering van contractspartner als een wijziging van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt beschouwd, tenzij deze vervanging reeds contractueel was voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht of wanneer het louter gaat om een interne reorganisatie binnen de onderneming van de aannemer, leverancier of dienstverlener. In alle andere gevallen is het Hof van Justitie van oordeel dat het gaat om een nieuwe overheidsopdracht, waarvoor aldus een nieuwe mededinging moet worden georganiseerd.

De Brusselse plaatselijke besturen hebben reeds instructies gekregen om aan de Europese visie tegemoet te komen.


In de Omzendbrief van 4 juli 2014 wordt hen aanbevolen om, naast de mogelijkheid die de Belgische regelgever heeft voorzien in artikel 38 K.B. Uitvoering d.d. 14.01.2013, in hun bestekken een clausule op te nemen dewelke uitdrukkelijk voorziet in de overdracht van de opdracht (naar bijvoorbeeld de onderaannemers) voor het geval de opdrachtnemer failliet zou gaan tijdens de uitvoering van de opdracht.

Willen aanbestedende overheden/diensten zich aldus voldoende verzekeren van de mogelijkheid om de opdracht staande de uitvoering te kunnen verderzetten, lijkt het aan te raden dat ze steeds dergelijke clausule opnemen in hun bestekken. Deze kleine toevoeging lijkt immers een hele procedureslag te kunnen vermijden.

Wanneer voorgenoemde voorwaarden (instemming van de aanbestedende overheid, de overnemer moet voldoen aan de selectievoorwaarden en de essentiële voorwaarden van de opdracht moeten behouden blijven) vervuld zijn en dergelijke clausule werd opgenomen in het oorspronkelijke bestek, zou de opdracht in principe zonder risico en zonder enige mededinging kunnen worden overgenomen door een derde ingeval van het faillissement van de oorspronkelijke opdrachtnemer.

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be