Vastgoedontwikkeling door lokale besturen - Guideline “financiering met projectbeheer”

Vastgoedontwikkeling door lokale besturen - Guideline “financiering met projectbeheer”: mogelijke alternatieven

Vastgoedprojecten tot een goede einde brengen, is geen sinecure.  Ook voor lokale besturen niet.  Vaak ontbreekt het een bestuur aan de nodige financiële middelen en/of aan het vereiste personeel om een dergelijke opdracht in de markt te plaatsen en de uitvoering ervan op te volgen.  Vandaar dat zich in de praktijk allerlei constructies ontwikkelden, die wel eens worden samengevat onder de noemer 'financiering met projectbeheer', waarbij 'gecombineerde opdrachten' worden uitbesteed teneinde voornoemde moeilijkheden op te vangen. Bij de wettigheid daarvan rezen echter vragen.

Reeds in juni 2008 uitte de Federale Commissie Overheidsopdrachten bezwaren tegen een aantal formules inzake “financiering met projectbeheer”. In haar advies d.d. 09.06.2008 werden meer bepaald drie soorten operaties geviseerd, te weten:

1. de operatie bestaande in de studie en/of de financiering en/of de opvolging van werken, met eventueel een 'gedelegeerde opdracht' voor de uitvoering van de werken en het toezicht op de naleving van de overheidsopdrachtenwetgeving bij de aanvang van de procedure voor de uitvoering van de werken;
2. de operatie bestaande in de financiering en de uitvoering van de werken en eventueel de studie en opvolging van een project, met inbegrip van de verbintenis om het project uit te voeren conform de plannen en het bestek opgesteld door de aanbestedende overheid, zelfs indien deze laatste zich heeft beperkt tot het definiëren van de behoeften;
3. de operatie bestaande in de oprichting van een gemengde vennootschap met als doel specifieke werken uit te voeren of een bouwwerk op te richten.

De Commissie verduidelijkte vooreerst dat elk van deze operaties te aanzien is als een overheidsopdracht, zodat  - bij het zoeken naar een partner om deze opdrachten uit te voeren - de overheidsopdrachtenwetgeving dient te worden nageleefd. Eerstgenoemde operatie betreft een dienstenopdracht; de twee laatstgenoemde operaties zijn opdrachten voor aanneming van werken.

Vastgesteld werd dat aanbestedende overheden in het kader van zulke dienstenopdrachten (eerste categorie) soms ook afstand deden van hun beslissingsbevoegdheden, in die zin dat ook de aanstelling van de aannemer voor de uitvoering van de werken aan de gekozen dienstverlener werd overgelaten.  Zodoende verloor de aanbestedende overheid haar controle op de te nemen gunningsbeslissing.  De beslissing van de dienstverlener kon namelijk niet meer ongedaan gemaakt of herroepen worden.

Een dergelijke bevoegdheidsoverdracht of -delegatie is evenwel slechts toegestaan voor zover ze uitdrukkelijk bij wet, decreet of ordonnantie is bepaald, in overeenstemming is met de bepalingen van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.  In het kader van de eerstgenoemde operatie is aan deze voorwaarde niet voldaan.

Wat de tweede soort operaties betreft, hekelde de Commissie dat deze vaak ten onrechte werden gekwalificeerd als een dienstenopdracht (m.n. als een dienst inzake 'projectbeheer'). Dergelijke opdrachten zijn immers niet beperkt tot de financiering en de studie van een project.  Zij omvatten ook de verbintenis van de inschrijver om het project uit te voeren of te laten uitvoeren conform de plannen en het bestek van de aanbestedende overheid, alsook het recht van de inschrijver om zelf de aannemer aan te wijzen die zal worden belast met de uitvoering van de werken.  In zulk geval is er sprake van een promotieopdracht van werken. Zulks geldt zelfs ingeval de aanbestedende overheid zich ertoe beperkt bepaalde behoeften te definiëren en het uitvoeren van de studie op zich aan de opdrachtnemer wordt overgelaten.

Deze onjuiste kwalificatie kan tot gevolg hebben dat de verplichtingen die zijn verbonden aan de promotieopdracht van werken, niet worden opgenomen. 

Nieuwe Guideline met mogelijke alternatieven

Nadat voornoemde knelpunten inzake de 'financiering met projectbeheer' nogmaals onder de aandacht werden gebracht door Vlaams Minister Keulen (middels Omzendbrief BB 2008/09 d.d. 18 juli 2008), besloot  het Vlaams Samenwerkingsforum Overheidsopdrachten te focussen op hetgeen wél toelaatbaar wordt geacht. 

In haar Guideline d.d. 18 maart 2014 lijst dit forum een aantal (reeds bestaande) alternatieven op, dewelke de lokale besturen kunnen aanwenden ingeval zij een vastgoedproject beogen te realiseren. 


Het gaat meer bepaald om de volgende formules:

1. een DBFM-contract;
2. een DBF-contract;
3. een opsplitsing in afzonderlijke opdrachten;
4. financiering met projectbeheer als zuivere dienstenopdracht.
 
Elk van deze alternatieve constructies wordt kort geschetst, waarna ook de mogelijke voor- en nadelen ervan worden beschreven.

De eerste twee formules, waarbij één private partner wordt belast met het ontwerp (Design), de bouw (Build), de financiering (Finance) en eventueel ook het onderhoud (Maintenance) van een bepaalde infrastructuur, zijn evenzeer als promotieopdrachten van werken te kwalificeren. 

In de mate dat het lokaal bestuur in staat zou zijn om de financiering van het project op zich te nemen, is het uiteraard ook steeds mogelijk om alle opdrachten die bij de realisatie ervan komen kijken afzonderlijk in de markt te plaatsen.  In zulk geval wordt er eerst een ontwerpbureau belast met het uitvoeren van de studie en het opmaken van het ontwerp. Vervolgens wordt een aannemer aangesteld door het bestuur om de werken uit te voeren.  Eventueel kan er ook een afzonderlijke projectbegeleider worden ingeschakeld.  Zulks betreft het derde “alternatief” naar voren geschoven door het Samenwerkingsforum Overheidsopdrachten.

Tenslotte wordt benadrukt dat 'financiering met projectbeheer' wel degelijk toegelaten is voor zover aan twee voorwaarden voldaan is:

• het moet bij een zuivere dienstenopdracht blijven;
• er mag geen sprake zijn van een ontoelaatbare bevoegdheidsoverdracht. 

Alleen de dienstenprestaties mogen derhalve worden geconcentreerd in een enkele dienstenopdracht “projectbeheer”: de begeleiding van het project, het opvolgen van de gunning (van de werkenopdracht en desgevallend van de ontwerpopdracht), de financiering van het project en eventueel ook het ontwerp ervan. 

Voor zover deze dienstenopdracht mede het opvolgen van de gunningsprocedures omvat, dient er bovendien over te worden gewaakt dat het bestuur de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid aan zich houdt.  Een echt 'gedelegeerd bouwheerschap' met afstand van beslissingsbevoegdheid wordt in het kader van zulke dienstenopdrachten- zoals hiervoor reeds aangegeven -  immers onverenigbaar geacht met de overheidsopdrachtenwetgeving.

Auteur:   Els Gypen
              Gitte Laenen

Meer info?

Contacteer Gitte Laenen
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be