Standpunt van Raad van State is duidelijk: uitsluitingscriteria werken door in hoofde van leidinggevenden

Standpunt van Raad van State is duidelijk: uitsluitingscriteria werken door in hoofde van leidinggevenden

1. Uitsluitingscriteria werken door in hoofde van inschrijver-rechtspersoon én van zijn leidinggevenden

In een recent arrest van 21 oktober 2014 (nr. 228.813) was de Raad van State van oordeel dat artikel 17, § 2, 3°, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (vergelijkbaar met huidig artikel 61, §2, 3°, KB Plaatsing) zo moet worden begrepen dat ook een strafrechtelijke veroordeling van een bestuurder van de rechtspersoon tot de uitsluiting van de inschrijver aanleiding mag geven. Volgens de Raad zit deze mogelijkheid reeds vervat in voormeld artikel 17 en dient de aanbestedende overheid dit niet meer uitdrukkelijk toe te voegen in het bestek.
Volgende feiten gaven aanleiding tot deze uitspraak:

De offerte van de firma NV CREËLLE-CLGTrans (voorheen de NV CLG) werd middels gemotiveerde beslissing van 27 maart 2012 uitgaande van het AG SOB Gent geweerd “gezien de ondertekenaar van de offerte veroordeeld is voor minstens één misdrijf voor het Hof van Beroep Gent d.d. 29-01-2010, hetzij transporteren van afvalstoffen zonder identificatieformulier, hetzij spijts het verbod zonder vergunning een als hinderlijk ingedeelde inrichting die behoort tot de eerste of tweede klasse te hebben [geëxploiteerd]”.

De aanbestedende overheid was aldus van oordeel dat de desbetreffende inschrijver niet kon worden geselecteerd op grond van de in artikel 17, § 2, 3°, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 vermelde facultatieve uitsluitingsgrond, namelijk dat de inschrijver veroordeeld was voor een misdrijf dat de professionele integriteit aantast.

De firma NV CREËLLE-CLGTrans was het niet eens met deze beslissing en stelde onder meer dat artikel 17, § 2, 3°, van het voormelde koninklijk besluit niet de mogelijkheid biedt om een aannemer-vennootschap uit te sluiten indien één van zijn bestuurders is veroordeeld voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast. De veroordeling van een bestuurslid kan volgens deze firma immers niet worden geassocieerd met de veroordeling van de inschrijver zelf. De firma meent dat in het geval de inschrijver een rechtspersoon betreft met “de aannemer” dan bedoeld wordt “de rechtspersoon, de vennootschap”. Aangezien de Belgische overheidsopdrachtenreglementering geen bijzondere bepalingen bevat in verband met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders of leidinggevende personeelsleden en de inlichtingen die daarover moeten worden gegeven, verschuift de vrijheid om daarover regels te bepalen naar de aanbestedende overheid zelf. In het bestek werd de uitsluitingsgrond van voornoemd artikel 17, § 2, 3°, echter niet aangevuld noch uitgebreid.

De Raad van State was het aldus niet eens met deze stelling en verwees dienaangaande naar een eerder arrest van 8 mei 2012 (nr. 219.262), waarin de voormalige firma NV CLG ook reeds betrokken was.

Reeds in dat arrest oordeelde de Raad dat de facultatieve uitsluitingsgrond bedoeld in artikel 17, § 2, 3°, bepaalt dat van de opdracht kan worden uitgesloten, 'de aannemer-inschrijver die bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis veroordeeld is voor een misdrijf dat de professionele integriteit aantast'.

De Raad van State wees erop dat het bedoeld artikel 17, § 2, 3°, dateert van vóór de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in België. Om die reden mag worden aangenomen dat deze bepaling oorspronkelijk een aanbestedende overheid toeliet om een inschrijver-rechtspersoon uit te sluiten waarvan één of meer bestuurders veroordeeld waren voor een misdrijf dat de professionele integriteit aantast. Ingevolge de invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen lijkt daaraan te kunnen worden toegevoegd dat deze uitsluitingsgrond ook toepassing kan vinden wanneer de rechtspersoon-inschrijver veroordeeld is voor een misdrijf dat de professionele integriteit aantast. Er zijn geen redenen op grond waarvan op een voldoende evidente wijze moet worden aangenomen dat een aanbestedende overheid deze uitsluitingsgrond niet langer mag inroepen wanneer één van de bestuurders van de inschrijver veroordeeld werd tot een dergelijk misdrijf.

Volgens de Raad van State geldt één en ander des te meer nu te dezen blijkt dat de in aanmerking genomen veroordeling werd opgelopen door de bestuurder die de offerte ook heeft ondertekend en dat deze veroordeeld werd voor een correctioneel misdrijf dat betrekking had op het transporteren van afvalstoffen zonder identificatieformulier, hetzij het zonder vergunning een als hinderlijk ingedeelde inrichting die behoort tot de eerste of tweede klasse te hebben geëxploiteerd, welk misdrijf zich specifiek situeert binnen de sfeer van de werken die voor de huidige sloopopdracht zullen moeten worden uitgevoerd.

Bijgevolg, in het kader van de beoordeling die een aanbestedende overheid moet maken wanneer zij voornoemd artikel 17, § 2, 3°, toepast, kan de onbetrouwbaarheid van natuurlijke personen die een bepalende rol spelen in een kandiderende rechtspersoon en die kan blijken uit een strafrechtelijke veroordeling bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan voor een misdrijf dat hun professionele integriteit aantast, afstralen op de betrouwbaarheid van de rechtspersoon zelf. Het gaat hierbij dan immers niet om het vaststellen van strafrechtelijk daderschap,  maar wel om het a priori inschatten door een aanbestedende overheid van de betrouwbaarheid van een mogelijke privaatrechtelijke partner.

Het feit dat in het huidige KB Plaatsing van 15 juli 2011 niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat een inschrijver mag worden uitgesloten in geval van een strafrechtelijke veroordeling van één van de bestuurders, doet volgens de Raad van State geen afbreuk aan de interpretatie die dient te worden gegeven aan een artikel in een vroeger koninklijk besluit dat werd uitgevaardigd in een ander juridisch kader.

Anders oordelen zou trouwens tot een toestand leiden waarbij de veroordeling van een natuurlijk persoon die een rechtspersoon opricht en die laatste laat inschrijven, de toepasselijkheid van artikel 17 simpelweg ontloopt.

2. Uitsluiting leidt niet tot toepassing van de hoorplicht

De Raad van State oordeelt in dit arrest tevens dat er ingeval van bovenvermelde uitsluiting geen sprake is van een hoorplicht  in hoofde van de aanbestedende overheid aangezien niet aan de toepassings-voorwaarden van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur is voldaan. Een beslissing inzake niet-selectie is immers geen maatregel die, zoals de hoorplicht veronderstelt, het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie is, maar enkel bestaat in het niet verlenen van een gevraagd voordeel. Bovendien is een bestuur ook niet verplicht een betrokkene te horen wanneer de betreffende feiten vatbaar zijn voor directe en eenvoudige vaststelling zoals te dezen het aanwezig zijn van een veroordeling voor een misdrijf bij in kracht van gewijsde gegaan arrest. Dit feit blijkt voldoende uit het voorgelegde uittreksel uit het strafregister.

3. Datum van arrest/vonnis is doorslaggevend - niet datum van de feiten

De verzoekende tracht tot slot nog de schending van het evenredigheidsbeginsel in te roepen, tevergeefs zo blijkt. Zij acht dit beginsel geschonden doordat de veroordeling van bestuurder G.C. dateert van twee jaar geleden en de feiten zelf dateren van 2004 zodat het onevenredig is de verzoekende partij daarvoor uit te sluiten. Zij verwijst daarbij naar rechtspraak van de Raad van State dat de sanctie die het gevolg is van het niet-voldoen aan betrouwbaarheidscriteria opdracht per opdracht moet worden toegepast en niet op een algemene wijze voor alle overheidsopdrachten die door een aanbestedende overheid worden gegund.

De Raad van State stelt vooreerst dat het uitgangspunt van de desbetreffende uitsluitingsgrond een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is, zodat mag worden aangenomen dat de datum van het vonnis of arrest van belang is en bijgevolg niet de datum van de feiten.

Het betrokken arrest waarbij G.C. door het Hof van Beroep van Gent werd veroordeeld, dateert van 29 januari 2010, dit is twee jaar en twee maanden voorafgaand aan de bestreden gunningsbeslissing van 27 maart 2012. Er wordt niet aangetoond dat het te dezen, in de concrete omstandigheden van de zaak, onevenredig zou zijn rekening te houden met dit arrest, hierbij ook gelet op het feit dat het misdrijf waarvoor G.C. werd veroordeeld zich situeert binnen de sfeer van de werken die voor de huidige sloopopdracht zullen moeten worden uitgevoerd en dat G.C. een grote invloed blijkt uit te oefenen binnen de rechtspersoon. Er valt dan ook niet in te zien waarom een termijn van twee jaar en twee maanden de grenzen van de redelijkheid te buiten zou gaan.

4. Nieuwe Europese Richtlijn?

Met de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten werd gekozen voor een ietwat nieuwe richting wat betreft het toegangsrecht van inschrijvers en de daarmee gepaard gaande uitsluitingsgronden.

Artikel 57, eerste lid, dat betrekking heeft op de zogenaamde verplichte uitsluitingscriteria, luidt vooreerst als volgt:

Aanbestedende diensten sluiten een ondernemer uit van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer zij hebben vastgesteld, door verificatie overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61, of anderszins ervan op de hoogte zijn dat deze ondernemer bij onherroepelijk vonnis veroordeeld is om een van de volgende redenen:

a) deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2 van Kaderbesluit 2008/841/JBZ van de Raad;

b) omkoping in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn en van artikel 2, lid 1, van Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad, alsmede corruptie als omschreven in het nationale recht van de aanbestedende dienst of de ondernemer;

c) fraude in de zin van artikel 1 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen;

d) terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten in de zin van respectievelijk de artikelen 1 en 3 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad, dan wel uitlokking van, medeplichtigheid aan of poging tot het plegen van een dergelijk misdrijf of strafbaar feit als bedoeld in artikel 4 van genoemd kaderbesluit;

e) witwassen van geld en financiering van terrorisme in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad;

f) kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel in de zin van artikel 2 van Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad.

 

De verplichting tot uitsluiting van een ondernemer is ook van toepassing wanneer de bij onherroepelijk vonnis veroordeelde persoon lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van deze ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft.

In het kader van de verplichte uitsluitingsgronden wordt door de Europese wetgever aldus uitdrukkelijk bepaald dat de aanbestedende overheid bij haar onderzoek ook rekening moet houden met het strafrechtelijk verleden van diegenen die een bepaalde controle- of beslissingsbevoegdheid hebben binnen de onderneming.

Echter, wat betreft de zogeheten facultatieve uitsluitingscriteria (hoewel de Richtlijn de vrijheid laat aan de lidstaten om deze criteria ook als verplichte gronden in de regelgeving op te nemen), bepaalt artikel 57, vierde lid, van de Richtlijn het volgende:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

a) indien de aanbestedende dienst met elk passend middel aantoont dat de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen zijn geschonden;

b) wanneer de ondernemer failliet is of in insolventie of liquidatie verkeert, wanneer zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, wanneer hij een regeling met schuldeisers heeft getroffen, wanneer de werkzaamheden zijn gestaakt of wanneer de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;

c) wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

d) wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;

e) wanneer een belangenconflict in de zin van artikel 24 niet effectief kan worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen;

f) wanneer zich wegens de eerdere betrokkenheid van de onderneming bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure een vervalsing van de mededinging als bedoeld in artikel 41 heeft voorgedaan die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen;

g) wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;

h) wanneer de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen, of,

i) wanneer de ondernemer heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en plaatsing.

Niettegenstaande punt b) van de eerste alinea, kunnen de lidstaten eisen of voorzien in de mogelijkheid dat de aanbestedende dienst een ondernemer niet uitsluit wanneer deze in een van de in dat punt genoemde situaties verkeert, indien de aanbestedende dienst vastgesteld heeft dat de ondernemer in kwestie in staat zal zijn de opdracht uit te voeren, rekening houdend met de toepasselijke nationale regels en voorschriften betreffende de continuïteit van de activiteit in de onder b) beschreven gevallen.

Opvallend is dat er geen vergelijkbare grond met artikel 61, §2, 3°, KB Plaatsing meer werd voorzien. De Europese wetgever heeft blijkbaar enkel waarde gehecht aan het voorhanden zijn van onherroepelijke vonnissen wanneer het gaat over “zware misdrijven” zoals supra vermeld. Voor de andere misdrijven in het kader waarvan een vonnis in kracht van gewijsde voorhanden is, wordt geen bijzondere uitsluitingsgrond meer voorzien. De vraag naar de “doorwerking” van dergelijke vonnissen op de leidinggevenden binnen een onderneming, lijkt dan ook niet meer aan de orde te zijn...

Auteur:  Gitte Laenen

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be