Overheidsopdrachten en het begrip “dagelijks bestuur” – een moeilijke combinatie…

Overheidsopdrachten en het begrip “dagelijks bestuur” - een moeilijke combinatie...

In recente arresten heeft de Raad van State een duidelijk standpunt ingenomen inzake de invulling van het begrip “dagelijks bestuur” in het kader van de overheidsopdrachtenmaterie, zowel wat het ondertekenen van een offerte betreft als het nemen van een gunningsbeslissing.

1. Het ondertekenen van een offerte is geen daad van dagelijks bestuur

a)- De Raad van State heeft zich steeds streng getoond ten aanzien van een inschrijver wiens offerte niet is ondertekend. Zelfs in het kader van de relatief vormvrije onderhandelingsprocedure oordeelde de Raad dat de ondertekening van een offerte een substantiële vormvereiste uitmaakt die aan de gelijkheid der inschrijvers raakt (RvS, nr. 225.775 van 10 december 2013, NV PIT, overw. 9). De niet-naleving van deze substantiële formaliteit heeft dan ook de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg (RvS, nr. 227.807 van 24 juni 2014, NV RENOTEC, overw. 11), ook ingeval het bestek zelf geen sanctie van absolute nietigheid heeft voorzien (RvS, nr. 225.775 van 10 december 2013, NV PIT, overw. 9).

In datzelfde opzicht oordeelde de Raad van State dat het gebrek aan ondertekening niet gedekt/geregulariseerd kan worden nu zulks onzekerheid met zich kan meebrengen betreffende de verbintenissen van de inschrijvers (RvS, nr. 209.381 van 1 december 2010, BORCHERS KREISLAUFWIRTSCHAFT GMBH, overw. 10).

b)- De Raad van State gaat ook verder door te stellen dat de situatie waarbij zij die ondertekenen niet degenen zijn die daartoe de bevoegdheid hebben krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver moet worden gelijkgesteld met het gebrek aan ondertekening van de offerte (RvS, nr. 228.781 van 16 oktober 2014, BVBA FARESA, overw. 31).

De inschrijver bij een overheidsopdracht moet er dus niet alleen zorg voor dragen dat zijn offerte is ondertekend (indien de offerte via e-Tendering moet worden ingediend, zal dit een elektronische handtekening zijn), hij zal er ook moeten op toezien dat de ondertekening gebeurt door een persoon die hiertoe bevoegd of gemachtigd is (artikel 51 § 2 KB Plaatsing d.d. 15 juli 2011 evenals het Verslag aan de Koning bij dit artikel).

In het geval dat de ondertekening gebeurt door een gemachtigde preciseert artikel 82 § 3 KB Plaatsing d.d. 15 juli 2011 dat de volmachtgever of volmachtgevers duidelijk moeten worden vermeld. Voorts dient ook de authentieke of onderhandse akte waaruit de bevoegdheid van de gevolmachtigde blijkt dan wel een afschrift van zijn volmacht bij de offerte worden gevoegd. Desgevallend kan er verwezen worden naar het nummer van de bijlage van het Belgisch Staatsblad waarin de akte bij uittreksel is bekendgemaakt.

Hoewel artikel 82 § 3 KB Plaatsing d.d. 15 juli 2011 in beginsel enkel van toepassing is bij gunning middels aanbesteding of offerteaanvraag zal deze verplichting nochtans ook gelden bij de onderhandelingsprocedure en de concurrentiedialoog, en dit op grond van artikel 62 van het Wetboek van vennootschappen (RvS, nr. 227.807 van 24 juni 2014, NV RENOTEC):

“In alle akten die een vennootschap verbinden, moet onmiddellijk voor of na de handtekening van de persoon die de vennootschap vertegenwoordigt, vermeld worden in welke hoedanigheid hij optreedt.”

Een inschrijver zal in zijn offerte bijgevolg uitdrukkelijk melding moeten maken van de hoedanigheid van de ondertekenaar (organieke vertegenwoordiger of gevolmachtigde) en zal dienaangaande ook de documenten moeten bijvoegen waaruit de bevoegdheid of de machtiging van de ondertekenaar blijkt.

Op basis van deze informatie zal de aanbestedende overheid immers kunnen nagaan of de offerte al dan niet rechtsgeldig werd ondertekend.

c)- Het is hierbij van belang voor ogen te houden dat de Raad van State in recente rechtspraak heeft bevestigd dat het ondertekenen van een offerte geen daad van dagelijks bestuur betreft (RvS, nr. 199.434 van 12 januari 2010, NV MAZOUT EXPRESS, overw. 6.1; RvS, nr. 227.654 van 6 juni 2014, NV VBG, overw. 8.3; RvS, nr. 227.807 van 24 juni 2014, NV RENOTEC, overw. 10).

De Raad van State lijkt hieraan een algemene draagwijdte te hebben gegeven, dit onder het motief dat niet van een aanbestedende overheid kan worden verwacht dat zij voor elke inschrijver, rekening houdend met het maatschappelijk doel en de omvang ervan, in concreto nagaat of het indienen van een offerte voor een bepaalde opdracht als een handeling van dagelijks bestuur moet worden beschouwd (RvS, nr. 227.654 van 6 juni 2014, NV VBG, overw. 8.3).

Door voor eens en altijd duidelijk te stellen dat het ondertekenen van een offerte niet kan worden beschouwd als een daad van dagelijks bestuur zijn alle inschrijvers (grote en kleine ondernemingen) aan dezelfde ondertekeningsvereisten onderworpen.

d)- In dat kader rijst de vraag of het “ondertekenen van een offerte” in de statuten nog wel als een “daad van dagelijks” kan worden gedefinieerd.

Hoewel hieromtrent nog geen arrest is gewezen, lijken dergelijke statutaire bepalingen evenwel in strijd te zijn met voormelde rechtspraak van de Raad van State.

Inschrijvers die deelnemen aan een overheidsopdracht weze dan ook gewaarschuwd: conformeer uw statuten aan de rechtspraak van de Raad van State en zorg ervoor dat de offerte op een correcte en ondubbelzinnige wijze is ondertekend door een bevoegde of gemachtigde persoon.

2. De gunningsbeslissing genomen door een niet bevoegd orgaan is onwettig

a)- Net zoals de offerte dient te worden ondertekend door een bevoegde of gemachtigde persoon, dienen ook de gemotiveerde gunningsbeslissingen te worden genomen door het daartoe bevoegd orgaan van het aanbestedend bestuur.

Voor wat betreft de klassieke aanbestedende overheden lijkt hieromtrent weinig betwisting te bestaan, daar de bevoegdheidsverdeling bij wet of decreet is vastgelegd. Een aantal voorbeelden ter illustratie:

Provincies:

Vaststellen van de wijze van gunnen en de voorwaarden waarop de opdracht betrekking zal hebben : de Provincieraad (art. 43 § 2, 11° van het Provinciedecreet) en de Deputatie in geval van een opdracht van dagelijks bestuur of nominatief budget (art. 58 Provinciedecreet), behoudens delegatie.

Gunningsbeslissing nemen : de Deputatie (art. 57 §3, 4° van het Provinciedecreet), behoudens delegatie

 

Steden en gemeenten:

Vaststellen van de wijze van gunnen en de voorwaarden waarop de opdracht betrekking zal hebben : de Gemeenteraad (art. 43, §2, 11° Gemeentedecreet) en het College van burgemeester en schepenen in geval van opdrachten van dagelijks bestuur of nominatief budget (art. 57 § 3, 5° en 6° van het Gemeentedecreet), behoudens delegatie.

Gunningsbeslissing nemen : het College van burgemeester en schepenen (art. 57 §3, 4° van het Gemeentedecreet)

 

 OCMW's:

Vaststellen van de wijze van gunnen en de voorwaarden waarop de opdracht betrekking zal hebben : de OCMW-raad, behoudens delegatie (art. 52 van het ocmw-decreet).

Gunningsbeslissing nemen : de OCMW-raad, behoudens delegatie (art. 52 van het ocmw-decreet).

 

Kerkbesturen:

Vaststellen van de wijze van gunnen en de voorwaarden waarop de opdracht betrekking zal hebben : de Kerk-raad, behoudens delegatie (art. 39 van het Decreet van 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten)

Gunningsbeslissing nemen : de Kerk-raad, behoudens delegatie (art. 39 van het Decreet van 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten).



b)- Sinds de inwerkingtreding van de Overheidsopdrachtenwet d.d. 15 juni 2006 is het personeel toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering evenwel sterk verruimd. Heden zijn bijgevolg ook een groot aantal privaatrechtelijke rechtspersonen te beschouwen als een aanbestedende overheid.

De bevoegdheden van de organen van deze privaatrechtelijke entiteiten zijn vaak niet geregeld bij wet of decreet. Desgevallend zullen de statuten bepalen welk orgaan of organen bevoegd is of zijn om beslissingen te nemen aangaande onder meer: de goedkeuring van het bestek, de gunning van de opdracht, de uitvoering van de opdracht, ...

Dit geldt trouwens ook voor de intergemeentelijk samenwerkingsverbanden. Het Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking maakt immers geen melding van de respectieve bevoegdheden van haar organen, zodat de bevoegdheidsverdeling zal moeten worden geregeld in de statuten.

c)- Deze aanbestedende overheden hebben er dus alle belang bij om erop toe te zien dat hun beslissingen inzake overheidsopdrachten worden genomen door het orgaan bevoegd op grond van de eenduidig opgestelde statuten.

Dit blijkt onder meer uit een recent arrest van de Raad van State waarbij de gunningsbeslissing werd geschorst omdat deze beslissing, volgens de statuten van de aanbestedende overheid, niet genomen was door het daartoe bevoegde orgaan (RvS, nr. 228.949 van 28 oktober 2014, NV CANON BELGIUM, overw. 13, eigen benadrukking):

“De verwerende partij is een intergemeentelijke opdrachthoudende vereniging die wordt beheerst door het decreet van 6 juli 2001 'houdende de intergemeentelijke samenwerking'. Voor al wat niet uitdrukkelijk is geregeld door het decreet van 6 juli 2001, bepalen de statuten van de verwerende partij dat de bepalingen van het wetboek voor de vennootschappen die gelden voor de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op haar van toepassing zijn.

Daargelaten de vraag of de verzoekende partij zich op goede gronden vermag te steunen op de voormelde wet van 27 juni 1921 - in de in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad bekendgemaakte statuten is er al dan niet terecht sprake van de rechtsvorm van de vzw - lijkt de kern van haar grief alleszins aansluiting te vinden bij de artikelen 29 en 33 van de statuten van de verwerende partij.

Overeenkomstig artikel 29 van die statuten beschikt de raad van bestuur van HeLics over de meest uitgebreide bevoegdheden voor het bestuur van de vereniging. Alles wat door het decreet of door de statuten niet aan de algemene vergadering is voorbehouden, valt binnen zijn bevoegdheid.

Artikel 33 van dezelfde statuten bepaalt dat het dagelijks bestuur door de raad van bestuur wordt toevertrouwd aan een directiecomité.

De raad van bestuur van de verwerende partij heeft op 24 april 2013 het volgende beslist:

Het directiecomité is bevoegd voor:

1. alle beheersdaden zonder financiële impact die niet expliciet tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoren;

2. alle beheersdaden die betrekking hebben op het aangaan van een verbintenis :
    • waarvan de financiële impact is voorzien in het door de raad goedgekeurde budget en die HeLics niet verbinden voor meer dan één jaar en
    • als gevolg van gunningswijzen en -voorwaarden die door de raad werden goedgekeurd;

3. alle beheersdaden waarvan de financiële impact is voorzien in het door de raad goedgekeurde investeringsbudget en het bedrag bepaald in artikel 120 1ste lid KB van 8 januari 1996 betreft de gunning op basis van onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, niet wordt overschreden. Dit bedrag bedraagt vanaf 1 juli 2013 € 85.000,00, exclusief btw;

4. de bevoegdheid tot het gunnen van bijkomende opdrachten voor zover deze niet meer bedragen dan 10 % van de oorspronkelijke waarde van de opdracht;

5. de bevoegdheid om in gevallen van dringende spoed die voortvloeien uit niet te voorziene omstandigheden, de nodige maatregelen te nemen die normaal tot de bevoegdheid van de raad behoren. Dit besluit wordt medegedeeld aan de raad die er op zijn eerstvolgende vergadering akte van neemt.”

De verwerende partij meent dat de voorliggende casus, een overheidsopdracht gunnen ten bedrage van 933.016,38 euro met een looptijd van vijf jaar dient te worden begrepen als vallend onder de hypothese sub 2, tweede ●

Hiermee kan niet worden ingestemd. Op het eerste gezicht lijken de twee sub 2 vermelde voorwaarden cumulatief, hetgeen ook blijkt uit de volledige economie van de vijf hypothesen; een niet-cumulatieve lezing lijkt de zinvolheid van de sommige van de vier andere hypothesen ernstig te bezwaren. Evenzeer lijkt de voorliggende casus niet onder te brengen bij een andere hypothese. Overigens moet worden opgemerkt dat de raad van bestuur en niet het directiecomité op 10 maart 2014 de beslissing inzake de selectie heeft genomen.

De verwerende partij toont aldus niet aan dat het directiecomité de bestreden beslissing mocht nemen.

De Raad van State besluit in haar arrest nr. 228.949 steevast tot de onwettigheid van de gunningsbeslissing. Het feit dat deze beslissing a posteriori nog zou kunnen worden bekrachtigd door het bevoegd orgaan doet volgens de Raad geen afbreuk aan deze onwettigheid (aangezien het arrest werd gewezen in het kader van een schorsingsprocedure werd het verzoek om de bestuurlijke lus toe te passen, afgewezen).

d)- De Raad van State lijkt in voormeld arrest, in tegenstelling tot de ondertekening van een offerte, niet op “algemene wijze” te hebben geoordeeld dat het gunnen van een overheidsopdracht geen daad van dagelijks bestuur betreft.

De Raad van State heeft enkel op basis van de statuten van HELICS vastgesteld dat het Directiecomité niet bevoegd is voor het gunnen van een overheidsopdracht ten bedrage van 933.016,38 euro met een looptijd van vijf jaar.

De vraag rijst of de Raad van State tot hetzelfde oordeel was gekomen indien het gunnen van deze overheidsopdracht wél als een daad van dagelijks bestuur was gedefinieerd in de statuten... Het feit dat het Provinciedecreet, het Gemeentedecreet en het OCMW-decreet uitdrukkelijk de mogelijkheid voorzien om het opstarten/inrichten van een aantal overheidsopdrachten als een daad van dagelijks bestuur te beschouwen, zou tot een negatief antwoord kunnen leiden.

Hoewel, opdrachten met een aanzienlijke financiële waarde/impact of met een lange looptijd zullen, wat betreft de privaatrechtelijke aanbestedende overheden, wellicht niet zonder meer als een “daad van dagelijks bestuur” kunnen worden beschouwd. Voor deze rechtspersonen geldt immers de strikte definitie die het Hof van Cassatie heeft gegeven aan een “daad van dagelijks bestuur” uit artikel 525 W. Venn.( Cass. 26 februari 2009, TRV 2009, 444-446):

"daden van dagelijks bestuur zijn diegene die geboden zijn door de noden van het dagelijks leven van de vennootschap en diegene die zowel wegens het geringe belang als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken".

Het verdient dan ook aanbeveling om met de nodige voorzichtigheid om te gaan bij het definiëren van de daden van dagelijks bestuur in statuten.

Auteurs: Stéphanie Taelemans 
             Gitte Laenen

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be