Verplichting tot vermelding van de beoordelingsmethode in het bestek?

Verplichting tot vermelding van de beoordelingsmethode in het bestek? 

Vaste rechtspraak van de Raad van State stelde tot voor kort dat een aanbestedende overheid niet verplicht was om in het bestek reeds melding te maken van de beoordelingsmethode die zij zou aanwenden bij het toetsen van de ingediende offertes aan de vooropgestelde gunningscriteria.  Hierin komt echter mogelijk verandering. Het is wachten op het antwoord van het Hof van Justitie, aan hetwelk de Raad van State een prejudiciële vraag stelde hieromtrent.

Zoals ook duidelijk uiteengezet in het arrest NV TNS DIMARSO (R.v.St. 29 mei 2012, nr. 219.515) dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen de gunningscriteria, de weging ervan en de toegepaste beoordelingsmethode. 

Een (sub)gunningscriterium is een beoordelingsnorm, een  toetssteen, een kenmerk waaraan de offertes worden afgemeten. 

Met de weging wordt de weergave bedoeld van het relatief gewicht dat wordt toegekend aan de diverse gunningscriteria, in de procedures waarin deze worden gehanteerd. 

De beoordelingsmethode, ten slotte, betreft de manier waarop de aanbestedende overheid bij de evaluatie van de offertes de beoordelingselementen analyseert en waardeert teneinde tot scores en rangschikkingen volgens die scores te komen.

Vast staat intussen dat de gunningscriteria én, voor wat betreft de Europese opdrachten, de weging ervan reeds in de opdrachtdocumenten bekendgemaakt dienen te worden. De potentiële inschrijvers dienen immers vooraf over deze gegevens te beschikken, zodat zij hun offerte met kennis van zaken kunnen opstellen. Zij dienen het gedrag van de aanbestedende overheid bij de beoordeling van de offertes op voorhand te kunnen inschatten. Het transparantiebeginsel is dan ook onverenigbaar met de praktijk waarbij de (sub)gunningscriteria of het relatieve belang daarvan naderhand (na de opening van de offertes) worden gewijzigd.

Nochtans impliceerde het voorgaande volgens de Raad van State niet dat de aanbestedende overheid ook verplicht was om de beoordelingsmethode reeds in de opdrachtdocumenten kenbaar te maken.  Een dergelijke verplichting was de Raad niet bekend “in de huidige stand van het recht”. 

Het spreekt voor zich dat die zienswijze alsnog aanzienlijke “marge” creëerde in hoofde van de aanbestedende overheid. Het behoort tot haar beoordelingsvrijheid om de volgens haar best geschikte beoordelingsmethode van de gunningscriteria te kiezen én zij mocht die methode bovendien bepalen ná de opening van de offertes...

Hierin zal binnenkort mogelijk verandering komen.

De NV TNS DIMARSO - i.e. de verzoekende partij die in het hiervoor reeds genoemde schorsingsarrest (UDN) te horen had gekregen dat de aanbestedende overheid niet verplicht is de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken - verzocht de Raad van State in het kader van een navolgende vordering tot nietigverklaring om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Europees Hof van Justitie. (R.v.St. 6 januari 2015, nr. 229.723)

Zij stelde dat de bestaande rechtspraak van de Raad, die anders oordeelt, onhoudbaar geworden is. In het licht van het transparantiebeginsel, zoals toegepast binnen de rechtspraak van het Hof van Justitie (cfr. H.v.J. 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis), meende de NV TNS DIMARSO dat artikel 53, lid 2, van de Europese Richtlijn 2004/18/EG dient te worden gelezen in de zin dat de aanbestedende overheid weldegelijk verplicht is om, naast de weging, tevens de voor de evaluatie dienstige beoordelingsmethodiek per gunningscriterium bekend te maken.

De Raad van State bevestigde in haar arrest dat de beoordelingsmethodiek niet vrijblijvend is. Ze kan immers  bepalend zijn voor de uitkomst van de evaluatie aan de hand van het betrokken gunningscriterium. Zo kan bij een gunningscriterium 'prijs' door de aanbestedende overheid worden geopteerd voor verschillende methodieken, zoals bijvoorbeeld hetzij de toepassing van de evenredigheidsregel, hetzij de toekenning van de maximale score aan de laagste offerte, hetzij de nulscore voor de hoogste offerte en de toepassing van de lineaire interpolatie voor de tussenliggende offertes, hetzij het maximaal begunstigen van de offerte met de mediaanprijs, hetzij het rangschikken van de offertes in klassen. Bij een gunningscriterium 'kwaliteit' kan de aanbestedende overheid opteren voor verschillende methodieken zoals bijvoorbeeld het evalueren met punten of het hanteren van een ordinale schaal.

Vervolgens stelde de Raad van State vast dat in artikel 53 van de Richtlijn 2004/18/EG en overweging 46 bij de Richtlijn er slechts sprake is van “criteria” en het “relatieve gewicht” ervan. De beoordelingsmethodiek of afwegingsregels worden nergens uitdrukkelijk vermeld.

Anderzijds biedt de Europese rechtspraak waarnaar de partijen verwezen volgens de Raad geen of minstens geen decisief antwoord op de aan de orde zijnde vraag of ook de beoordelingsmethodiek - de concrete methode die de overheid zal gebruiken om de offertes te quoteren - vooraf bekend moet worden gemaakt.  Het arrest Lianakis deed de Raad twijfelen.

Aldus besloot de Raad om de volgende prejudiciële vraag voor te leggen aan het Europees Hof:

“1/ Dient artikel 53, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees  Parlement en de Raad van 31 maart 2004 'betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten' op zichzelf genomen en samengenomen met de draagwijdte van de Europeesrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en transparantie inzake overheidsopdrachten zo te worden geïnterpreteerd dat de aanbestedende overheid, indien gegund wordt aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid economisch meest voordelige aanbieding, er steeds toe gehouden is om de beoordelingsmethodiek of afwegingsregels, wat hun voorzienbaarheid, gangbaarheid of draagwijdte ook is, aan de hand waarvan de offertes volgens de gunningscriteria of subgunningscriteria beoordeeld zullen worden, steeds vooraf vast te stellen en in de aankondiging of het bestek op te nemen,

2/ dan wel indien er geen dergelijke algemene verplichting is, dat er omstandigheden zijn, zoals onder meer de draagwijdte, het gebrek aan voorzienbaarheid, of het gebrek aan gangbaarheid van deze afwegingsregels, waarin deze verplichting wel geldt?”

Wij zijn alvast erg benieuwd naar de uitspraak van het Europees Hof.  Uiteraard zullen wij niet nalaten ook U hiervan in kennis te stellen. Wordt vervolgd...

Auteur:  Els GYPEN
             Gitte LAENEN

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be