Een van de overheidsopdrachtenwetgeving uitgesloten huurovereenkomst? … Of tóch een overheidsopdracht?

Een van de overheidsopdrachtenwetgeving uitgesloten huurovereenkomst?  ... Of tóch een overheidsopdracht?

Het Europees Hof van Justitie heeft alweer een interessante uitspraak gedaan over de uitzonderingsgrond genoemd in artikel 18, lid 1, 2° Overheidsopdrachtenwet 2006, stellende dat “de overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële voorwaarden ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende rechten hierop niet aan de toepassing van deze wet onderworpen zijn”.  Een huurovereenkomst die in werkelijkheid gericht blijkt te zijn op het laten uitvoeren van een bouwwerk wordt ge(her)kwalificeerd als een overheidsopdracht.

In het arrest Impresa Pizzarotti (C-213/13) d.d. 10 juli 2014 antwoordde het Hof van Justitie op enkele prejudiciële vragen van de Italiaanse Raad van State, gesteld in het kader van een geschil dat gerezen was tussen Impresa Pizzarotti & C. SpA (hierna: „Pizzarotti”) en Comune di Bari, de Giunta comunale di Bari en de Consiglio comunale di Bari.

In 2003 had de Comune di Bari (een Italiaanse gemeente) een aankondiging van een marktonderzoek gepubliceerd m.o.o. de oprichting van een nieuw gerechtsgebouw geschikt om alle te Bari zittende rechters in onder te brengen. Aangegeven werd dat de reeds aan het project toegewezen beschikbare overheidsmiddelen 43,5 miljoen EUR bedroegen, waaraan nog 3 miljoen EUR diende te worden toegevoegd, te weten de bedragen die de Comune di Bari per jaar uitgaf voor de huur van de onroerende goederen waarin de betrokken gerechten waren ondergebracht.

Er werden vier voorstellen ingediend. Het voorstel van Pizzarotti, inhoudende dat een deel van de werken aan de gemeente zou worden verkocht voor een bedrag van 43 miljoen EUR en dat het overblijvende deel haar zou worden verhuurd voor een huurprijs van 3 miljoen EUR per jaar, werd gekozen.

In februari 2004 liet het ministerie van Justitie echter weten dat de beschikbare overheidsmiddelen voor het project naar 18,5 miljoen EUR waren teruggebracht.  Pizzarotti werd dienvolgens om een aangepast voorstel verzocht, hetgeen door haar ook werd ingediend.

In september 2004 werd de overheidsfinanciering volledig geschrapt. Naar aanleiding daarvan diende Pizzarotti een tweede voorstel in bij het gemeentebestuur waarin de mogelijkheid werd geopperd om de voor verhuur bestemde werken, zoals in haar aanvankelijke voorstel gepland, alsnog te verwezenlijken.  De werken zouden meer bepaald met privémiddelen worden gerealiseerd, zodat zij vervolgens aan de gemeente zouden kunnen worden verhuurd. 

Er kwam echter geen enkele reactie meer van de gemeente...

Pizzarotti kon daarmee geen genoegen nemen en trok naar de Raad van State, dewelke oordeelde dat de gemeente “met inachtneming van de beginselen van redelijkheid, goede trouw en het vertrouwensbeginsel, gevolg moest geven aan haar eigen handelingen, de procedure met een redelijkerwijs passend resultaat af moest sluiten en in het kader van de ingediende voorstellen moest nagaan of het werk binnen het gewijzigde budgettaire kader kon worden verwezenlijkt”.

De gemeente weigerde dit arrest echter uit te voeren. Zij wenste resoluut niet in te stemmen met het laatstgenoemde voorstel van Pizzarotti.

Nadat de Raad van State nog enkele malen werd gevat, stelde dit rechtscollege zich uiteindelijk de vraag of de overeenkomst voor de huur van een toekomstige onroerende zaak, te sluiten in de vorm van een voorovereenkomst tot verhuur van dat gebouw, ondanks enkele kenmerkende eigenschappen van een huurovereenkomst, niet gelijk te stellen was met een opdracht voor de uitvoering van werken die niet onder de specifieke uitsluiting in artikel 16, eerste alinea, sub a, van richtlijn 2004/18 (dat overeenstemt met artikel 18, lid 1, 2° Overheidsopdrachtenwet 2006) valt.

Het Hof van Justitie stelde dat, wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, de juridische kwalificatie van die overeenkomst en de erop toepasselijke regels aan de hand van het hoofdvoorwerp van die overeenkomst dienen te worden bepaald.

Indien, zoals in geval dat aan de orde was, de sluiting van een dergelijke overeenkomst wordt voorgesteld op een moment dat nog niet met de verwezenlijking van het erin bedoelde bouwwerk is aangevangen, is het hoofdvoorwerp van deze overeenkomst volgens het Hof gelegen in die verwezenlijking.  Deze verwezenlijking vormt immers het noodzakelijke uitgangspunt voor de latere verhuur van het bouwwerk.

De Duitse regering benadrukte nog dat, opdat er sprake kan zijn van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, tevens vereist is dat de verwezenlijking van het geplande bouwwerk voldoet aan nauwkeurig omschreven eisen van de aanbestedende dienst.  Dit is het geval wanneer laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

Ook aan die voorwaarde was in casu evenwel voldaan. In het ontwerp van 'voorovereenkomst tot verhuur' werd namelijk verwezen naar het eisenpakket opgesteld in het kader van het voorafgaande marktonderzoek en behield het bestuur zich ook het recht voor om vóór de aanvaarding van de oplevering van het bouwwerk te verifiëren of dit voldoet aan datzelfde pakket van eisen. In het betreffende pakket van eisen waren de verschillende technische en technologische kenmerken van het geplande bouwwerk nader omschreven alsook, aan de hand van een geheel van statistische gegevens over de gerechtelijke werkzaamheden van het arrondissement Bari, de specifieke eisen van elk van de rechterlijke instanties die binnen het arrondissement vallen (vereist aantal bureaus en zittingzalen, conferentiezalen, vergaderzalen en archieven, oppervlakte van de ruimten, interne communicatiemiddelen), alsmede enkele gemeenschappelijke eisen, zoals de omvang van de parkeergelegenheden op de parkeerterreinen. Dit eisenpakket stelde de gemeente m.a.w. in staat om beslissende invloed op het ontwerp van het te realiseren bouwwerk uit te oefenen.

Kortom, de voorgenomen overeenkomst had als hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan nauwkeurig door de aanbestedende dienst omschreven eisen.

Anderzijds vertoonde deze 'voorovereenkomst tot verhuur' ook enkele kenmerkende bestanddelen van een huurovereenkomst. 

Zo was bijvoorbeeld de financiële tegenprestatie ten laste van het bestuur - m.n. de betaling van de jaarlijks huurgelden gedurende de looptijd van de overeenkomst van 18 jaar - veel lager dan de geschatte totale kosten van het bouwwerk.

Het Hof herinnerde er in dit opzicht aan dat voor de kwalificatie van de betrokken overeenkomst het hoofdvoorwerp daarvan doorslaggevend is, en niet het bedrag van de aan de aannemer te betalen vergoeding of de in dat kader overeengekomen betalingsregeling (arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2009:664, punt 61). Bovendien stond er volgens het Hof niets aan in de weg dat, na afloop van de eerste voorgenomen overeenkomst, één of meerdere latere overeenkomsten zouden worden gesloten waarin aan Pizzarotti de vergoeding voor alle of een aanzienlijk deel van de uitgevoerde werkzaamheden wordt gegarandeerd.

Door het Hof werd aldus geantwoord “dat artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die als hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven eisen heeft, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken vormt die dus niet valt onder de uitsluiting bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50, ook al omvat zij een verbintenis om het betrokken bouwwerk in verhuur te geven”.

Auteurs: Els GYPEN
             Gitte LAENEN  
 

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of steven.michiels@gdena-advocaten.be