Ontbrekende referenties bij een offerte: opvragen of niet?

Ontbrekende referenties bij een offerte: opvragen of niet?

Teneinde de technische bekwaamheid van kandidaten en inschrijvers na te gaan, maken aanbestedende overheid vaak gebruik van het opvragen van referenties. Wanneer de gevraagde referenties niet in orde zijn, kan de aanbestedende overheid op basis van artikel 59, °1 van het KB Plaatsing verlangen van de inschrijvers of kandidaten dat zij de gevraagde inlichtingen en documenten aanvullen of nader toelichten. Maar daar waar dergelijke aanvulling of toelichting voor de nodige opheldering zou moeten zorgen, blijkt deze “aanvullende” informatie net de aanleiding te zijn voor heel wat disputen...

In het kader van de kwalitatieve selectie en inzake het opvragen van ontbrekende referenties, bepaalt artikel 59, °1 van het KB Plaatsing het volgende:

“De aanbestedende overheid kan:

1° verlangen dat de kandidaten of inschrijvers de in de artikelen 61 tot 79 bedoelde inlichtingen en documenten aanvullen of nader toelichten. Zij kan ook, indien zij dit nodig acht, een vertaling van de documenten aan hen vragen, behalve indien het gaat om een document uitgaande van een overheidsinstantie dat in een van de officiële Belgische talen is opgesteld”

Volgens artikel 59 heeft de aanbestedende overheid bijgevolg de mogelijkheid om kandidaten of inschrijvers te verzoeken om de door hen - in het kader van de kwalitatieve selectie - overgemaakte referenties en bewijsstukken aan te vullen of nader toe te lichten.

Uit het gebruik van het woord 'kan' blijkt reeds dat aan de aanbestedende overheid geen verplichting wordt opgelegd. Dit wordt ook zo benadrukt in het Verslag aan de Koning. Hierin wordt gesteld dat het de aanbestedende overheid niet kwalijk kan worden genomen indien zij geen aanvullingen heeft gevraagd.

Wat betreft het lot van de offerte waarvan de referenties niet volledig of niet voldoende duidelijk zijn, schijnt de rechtspraak van de Raad van State ervan uit te gaan dat er slechts een “relatieve nietigheid” kan gelden - dit uiteraard behoudens andersluidende bedingen in het bestek. Ter zake geldt bijgevolg een ruime appreciatiemarge van het bestuur. De aanbestedende overheid zal de keuze hebben om aanvullingen of toelichtingen te vragen dan wel om de desbetreffende offerte niet verder in aanmerking te nemen. Deze keuze dient alleszins redelijk gemotiveerd te worden.

In een geval waarbij, na de opening van de offertes, één der inschrijvers nog een referentielijst van gelijkaardige werken bezorgde aan de aanbestedende overheid, stelde de Raad van State met zijn arrest nr. 24.646 in 1984 reeds het volgende:

“Het gaat hier om een relatieve nietigheid die aan de appreciatie van het bestuur overgelaten wordt. Het karakter van relatieve nietigheid vloeit trouwens voort uit de aard der zaken zelf, vermits een referentielijst van uitgevoerde of berekende werken - in tegenstelling tot de gegevens van de inschrijving zelf - uitsluitend objectieve en niet voor verandering vatbare gegevens inhoudt, die op ieder ogenblik kunnen gecontroleerd worden. Het aanvaarden van een na de opening van de inschrijvingen toegezonden lijst is dan ook toegelaten en verstoort de gelijkheid van de inschrijvers niet, op voorwaarde dat het bestuur bij het aanvaarden of verwerken van dergelijke achteraf toegezonden bescheiden, t.o.v. alle inschrijvers dezelfde criteria hanteert.” (v)

De Raad hanteerde dezelfde redenering in de zaak NV Cleaning Masters (RvS 27 oktober 2011, nr. 216.089). In casu verzocht de aanbestedende overheid één van de inschrijvers om de door hem voorgelegde referenties aan te vullen, aangezien deze niet volledig beantwoordden aan de vereisten gesteld in het bestek.
Ook in het recente arrest nr. 230.297 van 24 februari 2015 - in de zaak NV Aclagro - oordeelde de Raad van State op deze manier.

In casu had de aanbestedende overheid gebruik gemaakt van de mogelijkheid vervat in artikel 59, °1 van het KB Plaatsing om bijkomende inlichtingen en aanvullende documenten op te vragen. De betrokken inschrijver vervolledigde per e-mail de documenten inzake de technische bekwaamheid en bezorgde drie referenties die voldeden aan de gestelde vereiste. Volgens de verzoekende partij hield deze handelswijze een schending in van het gelijkheidsbeginsel. Artikel 59 van het KB Plaatsing voorziet immers in een mogelijkheid om documenten en referenties aan te vullen of toe te lichten, doch niet in een mogelijkheid om de initiële offerte aan te passen of om nieuwe referenties toe te voegen.

De Raad volgde deze redenering echter niet en oordeelde als volgt:

“Aangezien het gaat om het opvragen van een “aanvullend” bewijsstuk inzake de technische bekwaamheid dat, zo lijkt, uitsluitend objectieve en niet voor verandering vatbare gegevens bevat, heeft de verwerende partij aan de tussenkomende partij niet toegelaten haar offerte te wijzigen met schending van het gelijkheidsbeginsel.”

Doch, niettegenstaande voornoemde rechtspraak van de Raad, kan de aanbestedende overheid niet zonder meer elke offerte en/of referentie laten aanvullen of toelichten.

Indien het bestek immers uitdrukkelijk vermeldt dat, wanneer de referenties niet bij de inschrijving worden gevoegd, deze offerte niet in overweging zal worden genomen, is de aanbestedende overheid verplicht - mede gelet op het patere legem-beginsel - om de onvolledige offerte te weren uit de verdere procedure. Zo oordeelde de Raad onder meer in zijn arrest nr. 212.054, op 15 maart 2011.

Indien het bijvoegen van bepaalde documenten derhalve “op straffe van nietigheid” werd voorgeschreven in het bestek, ontneemt de aanbestedende overheid zichzelf de mogelijkheid om deze documenten alsnog bij de inschrijvers op te vragen.

In het verslag aan de Koning bij artikel 59 van het KB Plaatsing lezen we hierover het volgende:

“Krachtens 1° kunnen de kandidaten of inschrijvers verzocht worden de ingediende inlichtingen en documenten in het kader van de kwalitatieve selectie aan te vullen of toe te lichten. De mogelijkheid waarover de aanbestedende overheid beschikt om aanvullende inlichtingen te vragen, betekent niet dat de kandidaten en inschrijvers in dit verband rechten kunnen doen gelden. Het kan de aanbestedende overheid dus niet kwalijk worden genomen dat zij geen aanvullingen heeft gevraagd.

Het gebeurt immers dat kandidaten of inschrijvers bepaalde inlichtingen of documenten niet meedelen, of zelfs helemaal niets meedelen, terwijl de aanbestedende overheid die nodig heeft om hun bekwaamheid te kunnen beoordelen. Indien geen enkele inlichting of document werd meegedeeld of bepaalde inlichtingen of documenten ontbreken, kan de aanbestedende overheid tot de niet-selectie van de kandidaten of inschrijvers besluiten. Het komt evenwel vaker voor dat enkel een bepaalde inlichting of document niet werd meegedeeld, dubbelzinnig of onvolledig is. In dat geval moet de aanbestedende overheid een beslissing nemen, rekening houdend met de grondbeginselen inzake mededinging, behoorlijk bestuur en gelijkheid. Zodoende zal de aanbestedende overheid:

- wat de financiële en economische draagkracht betreft, moeten nagaan of de kandidaat of inschrijver aangetoond heeft dat hij niet in staat was de gevraagde referenties als bewijs van zijn draagkracht voor te leggen en gevraagd heeft of hij die mag bewijzen met een ander door de aanbestedende overheid daartoe geschikt geacht document;

- wat de uitsluitingsgronden en de financiële en economische draagkracht, alsook de technische en beroepsbekwaamheid betreft, de kandidaten of inschrijvers kunnen vragen om de niet meegedeelde inlichtingen of documenten en deze die reeds in haar bezit zijn, te vervolledigen of te verduidelijken, teneinde de mededinging uit te breiden. Een dergelijke vraag of uitnodiging moet gebeuren ten aanzien van alle kandidaten of inschrijvers die zich in een gelijkaardige situatie bevinden. In een open procedure tast dit geenszins het onveranderlijk karakter van de offertes aan. Weliswaar mogen geen bijkomende eisen worden gesteld dan deze waarin oorspronkelijk was voorzien.”

De wetgever lijkt de mogelijkheid om aanvullingen en bijkomende toelichting te vragen aldus ruimer te interpreteren bij een open procedure dan bij een beperkte procedure.

De vraag stelt zich dan ook of aanbestedende overheden in het kader van een beperkte procedure minder vrijheid hebben om ontbrekende referenties op te vragen? In het arrest nr. 192.188 van 2 april 2009 is de Franstalige kamer van de Raad van State de “strenge houding” van de aanbestedende overheid in het kader van een beperkte procedure alleszins bijgetreden. In deze zaak besliste de aanbestedende overheid om een referentie, die door een kandidaat na verzoek tot aanvullende informatie en bijkomende toelichting werd overgemaakt, niet te aanvaarden en om de kandidaat vervolgens niet te selecteren. Deze beslissing werd door de aanbestedende overheid gemotiveerd door de stelling dat de kandidatuurstelling op die manier laattijdig werd gewijzigd, hetgeen als onaanvaardbaar beschouwd “kan” worden. Haar verzoek tot toelichting strekte er volgens de aanbestedende overheid enkel toe om de reeds voorgelegde referenties te verduidelijken en niet om nieuwe - betere - referenties bij te voegen.

Alleszins, ongeacht het onderscheid tussen open of beperkte procedures, zal de aanbestedende overheid die beslist om met toepassing van artikel 59 KB Plaatsing aanvullingen of toelichtingen te vragen, steeds het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen. Een dergelijke vraag of uitnodiging dient m.a.w. te worden gericht tot alle kandidaten of inschrijvers die zich in een gelijkaardige situatie bevinden.

Concluderend, kan dan ook worden gesteld dat de aanbestedende overheid over een bepaalde vrijheid beschikt bij het al dan niet opvragen van aanvullende documenten en bijkomende toelichting, doch zij mag deze vrijheid niet op willekeurige wijze uitoefenen.

Auteurs:    Yasmine D'hanis en Stéphanie Taelemans

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be