De formele motiveringsplicht bij de keuze van potentiŽle inschrijvers

De formele motiveringsplicht bij de keuze van potentiële inschrijvers

Op grond van artikel 26 § 1 van de Overheidsopdrachtenwet 15 juni 2006 kan de aanbestedende overheid in een aantal uitzonderlijke gevallen een overheidsopdracht plaatsen bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners. De Raad van State heeft reeds meermaals geoordeeld dat de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt bij de keuze van aannemers, leveranciers of dienstverleners die ze wenst  aan te schrijven. Echter, in welke mate moet de aanbestedende overheid haar keuze (formeel) motiveren?

Een eerste princiepsarrest omtrent de formele- en materiële motiveringsplicht in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking werd door de Raad van State geleverd in de zaak “Omniplay” (RvS, nr. 75.584 van 11 augustus 1998). In deze zaak werd door de firma Omniplay een beroep tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingediend tegen de beslissing van de aanbestedende overheid waarbij aan verzoekende partij het recht wordt ontzegd om haar kandidatuur te stellen voor een overheidsopdracht tot leveringen die zal worden gegund op basis van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking.

Het antwoord van de aanbestedende overheid aan de verzoekende partij klonk meer bepaald als volgt: "Om de redenen die door U gemakkelijk zullen worden begrepen werd beslist om geen beroep te doen op uw diensten.

Bij de beoordeling van deze zaak verwees de Raad van State vooreerst naar het principe dat uit de bepaling van artikel 17 § 2 van de Overheidsopdrachtenwet d.d. 24 december 1993 (thans artikel 26 § 1 van de Overheidsopdrachtenwet d.d. 15 juni 2006) niet voortvloeit dat iedere aannemer of leverancier een recht op deelname aan de onderhandelingsprocedure kan laten gelden.

Een tweede principe dat door de Raad van State werd aangehaald, is het beginsel dat de discretionaire bevoegdheid in hoofde van de aanbestedende overheid inzake haar keuze van aannemers of leveranciers die zullen worden geraadpleegd, niet tot gevolg heeft dat de beslissing hieromtrent niet zou moeten zijn gesteund op wettige motieven.

Het is op basis van dit tweede principe dat de Raad van State overging tot schorsing van de bestreden beslissing, daar noch uit de gunningsbeslissing, noch uit het administratief dossier, noch uit de nota met opmerkingen noch uit de daarbij gevoegde stukken bleek op welke basis de aanbestedende overheid besliste om slechts de zes door haar geselecteerde leveranciers te contacteren.

Het standpunt van de Raad van State is dan ook duidelijk: de beslissing tot weigering van een aannemer, leverancier of dienstverlener die in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vraagt om een aanvraag tot deelneming of offerte in te dienen, dient zowel aan de formele - als aan de materiële motiveringsplicht te voldoen.

In een andere zaak werd ook de Franstalige kamer van de Raad van State (RvS, nr. 116.962 van 12 maart 2003) geconfronteerd met een verzoekende partij die in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking niet werd uitgenodigd voor indiening van een offerte.
Ook in deze zaak bevestigde de Raad van State dat in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking de aanbestedende overheid in beginsel vrij is om uit de ondernemingen die hun interesse hebben betoond te kiezen dewelke zij zouden raadplegen. De Raad ging in deze zaak zelfs nog een stap verder en stelde uitdrukkelijk dat de aanbestedende overheid in het kader van deze vormvrije raadpleging, over dezelfde vrijheid beschikt als particulieren. De Raad nuanceerde deze stelling evenwel onmiddellijk met het gevestigde principe dat de ruime discretionaire bevoegdheid waarover de aanbestedende overheid beschikt in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking niet op arbitraire wijze mag worden uitgeoefend.

De Raad van State was van oordeel dat het college van burgemeester en schepenen in deze zaak had beslist om drie firma's te raadplegen op basis van criteria die in verhouding staan met het voorwerp van de opdracht. Noch uit de keuze van de criteria, noch uit de te raadplegen firma's bleek dat de aanbestedende overheid zich heeft gesteund op onjuiste, niet pertinente of kennelijk onredelijke elementen of meer in het algemeen dat de aanbestedende overheid machtsoverschrijding heeft gepleegd. De verzoekende partij toonde ook niet aan dat de bestreden beslissing is aangetast met machtsafwending.

Uit voormeld arrest van de Raad van State blijkt niet dat de motieven om een geïnteresseerde onderneming niet uit te nodigen voor indiening van een offerte in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking ook uitdrukkelijk moeten worden veruitwendigd in de beslissing.

Recent diende de Raad van State (nr. 232.042 van 13 augustus 2015) een antwoord te geven op een nieuw vraagstuk inzake de formele motiveringsplicht in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. In deze zaak besliste de aanbestedende overheid om een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking uit te schrijven op grond van artikel 26 § 1, 1°, e) van de Overheidsopdrachtenwet d.d. 15 juni 2006. Deze bepaling luidt als volgt:

“De overheidsopdrachten mogen enkel worden [geplaatst] bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners in de volgende gevallen:

e) enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend naar aanleiding van een [open of beperkte procedure2 of concurrentiedialoog, mits de aanbestedende overheid alle inschrijvers raadpleegt die aan de eisen inzake kwalitatieve selectie beantwoorden en bij de eerste procedure een formeel regelmatige offerte hebben ingediend, en de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
Wanneer de eerste procedure verplicht onderworpen is aan de Europese bekendmaking, mogen enkel de inschrijvers worden geraadpleegd die aan voormelde eisen en voorwaarden voldoen.
Wanneer de eerste procedure niet verplicht onderworpen is aan de Europese bekendmaking, kan de aanbestedende overheid, teneinde de mededinging te verruimen, bovendien aannemers, leveranciers of dienstverleners raadplegen die volgens haar in staat zijn te voldoen aan de eisen inzake toegangsrecht en kwalitatieve selectie, ongeacht of zij al dan niet een offerte hebben ingediend in het kader van de eerste procedure;”

De voorliggende zaak had betrekking op een niet-Europese overheidsopdracht. Er werden door de aanbestedende overheid twee inschrijvers uit de vorige open gunningsprocedure aangeschreven, meer bepaald de inschrijver die aan de eisen inzake het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie voldeed evenals de inschrijver die in grote mate aan de vooropgestelde eisen voldeed, zodat er volgens de aanbestedende overheid “een vermoeden van geschiktheid” in hoofde van deze inschrijver bestond. Daarnaast werden nog drie andere firma's aangeschreven die niet eerder deelnamen aan de vorige gunningsprocedure.

Verzoekende partij, die ook had meegedaan aan de eerste gunningsprocedure doch wiens offerte werd geweerd, werd echter niet uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure. Daarmee schond de aanbestedende overheid volgens haar zowel het gelijkheidsbeginsel als de formele-motiveringsplicht. Voor verzoekende partij was het immers een raadsel waarom een concurrente, waarvan de offerte in de eerdere gunningsprocedure eveneens ongeldig werd bevonden op gelijkaardige gronden als haar offerte, wél werd uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure.

De Raad van State stelde hieromtrent dat de beslissing om kandidaten uit de vorige fase van de gunning, zijnde de open of beperkte procedure of de concurrentiedialoog, niet uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure moet gezien worden als een impliciete beslissing indien zij niet geformaliseerd is in een uitdrukkelijke beslissing en aldus enkel kan worden afgeleid uit andere beslissingen.

Een impliciete rechtshandeling is niet onderworpen aan de formele-motiveringsplicht, zoals bedoeld in de artikelen 1 en 2 van de formele motiveringswet van 29 juli 1991:

Artikel 1: “Voor de toepassing van deze wet moeten worden verstaan onder:

- Bestuurshandeling: De eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben 
  voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur;
- Bestuur: De administratieve overheden als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State;
- Bestuurde: Elke natuurlijke of rechtspersoon in zijn betrekkingen met het bestuur.”

Artikel 2:”De bestuurshandelingen van de besturen bedoeld in artikel 1 moeten uitdrukkelijk worden gemotiveerd.”

Dit betreft echter nog steeds geen volledig antwoord op de gestelde vraag.

Het is immers duidelijk dat de aanbestedende overheid zich geen zorgen moet maken over de formele motivering van de impliciete beslissing om een bepaalde aannemer, leveranciers of dienstverleners niet uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure, maar de vraag rest nog steeds wat de overheid moet aanvangen met haar beslissing om bepaalde aannemers, leveranciers of dienstverleners wél en andere niet uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure...

De Raad van State vervolgde zijn beoordeling als volgt:

“Gesteld kan worden dat de keuze van de uit te nodigen ondernemingen is onderworpen aan de formelemotiveringsplicht en dat verzoekster uit die formele motieven - waarom de anderen worden geraadpleegd - moet kunnen afleiden waarom zij niet werd geraadpleegd.”

Op het eerste zicht lijkt deze stelling zonder meer te bevestigen dat de aanbestedende overheid in haar formele motivering inderdaad niet enkel moet duidelijk maken waarom zij bepaalde aannemers uitnodigt voor een onderhandelingsprocedure, maar ook meteen waarom zij andere aannemers niet uitnodigt voor dezelfde procedure.

Er mag echter niet vergeten worden dat een arrest van de Raad van State steeds in zijn geheel moet worden gelezen en dat de volgende paragraaf dan ook van uitzonderlijk belang is:

Dat doel lijkt evenwel bereikt: getuige haar uiteenzetting van het eerste middelenonderdeel begrijpt verzoekster zeer wel die reden. Die vaststelling volstaat om verzoekster in zoverre zonder belang te achten bij het aanvoeren van de formelemotiveringsplicht.”

Wanneer deze twee paragrafen samen worden gelezen, wordt aldus duidelijk dat, aangezien verzoekende partij in staat was om uit de motieven van de eerdere beslissing tot niet-selectie (van haar en haar concurrente) af te leiden waarom zij niet en haar concurrente wel was uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure, zij niet van de aanbestedende overheid mocht verwachten dat deze motieven nog eens moesten worden herhaald in de uiteindelijk bestreden gunningsbeslissing.

In casu was duidelijk dat, hoewel de offertes van verzoekende partij en haar concurrente inderdaad op 'gelijkaardige gronden' niet werden weerhouden , er uit de motivering van de beslissing tot niet-selectie door verzoekend partij zonder meer kon worden opgemaakt dat er wel degelijk een verschil was wat betreft de redenen waarom de twee ingediende offertes niet werden gekozen. Aldus had het voor verzoekende partij ook duidelijk moeten zijn waarom de aanbestedende overheid - binnen haar discretionaire bevoegdheid - ervoor opteerde om verzoekende partij niet, maar haar concurrente wel, uit te nodigen voor de nieuwe onderhandelingsprocedure.

Het blijkt voor de Raad aldus voornamelijk van belang dat het doel van de formele-motiveringsplicht wordt nageleefd. Dit kan bovendien ook worden teruggevonden in eerdere rechtspraak van de Raad. In zijn arrest nr. 225.413 van 12 november 2013 oordeelt de Raad het volgende met betrekking tot de formele motiveringsplicht:

De door de verzoekende partij ingeroepen formele-motiveringsplicht strekt ertoe de afgewezen inschrijvers de nodige informatie te verschaffen over de redenen waarom hun offerte werd afgewezen, zodat zij met kennis van zaken zouden kunnen oordelen of het zin heeft zich tegen de afwijzing te weren en in rechte voor hun belangen op te komen. Dit houdt in dat zij uit de weergegeven motieven moeten kunnen afleiden waarom hun offerte werd geweerd. [...] Uit het hierna ter sprake komende tweede, derde en vierde middel blijkt bovendien dat de verzoekende partij de redenen waarom haar offerte onregelmatig werd verklaard en geweerd wel degelijk kende en daartegen in rechte is kunnen opkomen. Het doet niet ter zake of die middelen in hoofd- of in bijkomende orde zijn aangevoerd. Het doel van de formele-motiveringsplicht blijkt aldus in ieder geval te zijn bereikt.”

Indien de afgewezen of niet uitgenodigde partij de redenen waarom haar offerte onregelmatig werd verklaard of de redenen waarom zij niet tot de procedure werd uitgenodigd wel degelijk kende, is het doel van de formele-motiveringsplicht steeds nageleefd.

Concluderend kan aldus gesteld worden dat een aanbestedende overheid wel degelijk rekening moet houden met de formele-motiveringsplicht, zij het voornamelijk met het doel dat daarmee wordt beoogd. Indien de overheid aldus beslist om over te gaan naar een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking omdat in een eerdere procedure enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend én uit de beslissing tot stopzetting (of eerdere beslissingen) reeds kan worden afgeleid waarom bepaalde inschrijvers wel en andere niet in aanmerking komen voor een verder uitnodiging tot de onderhandelingsprocedure, wordt van de aanbestedende overheid niet meer verwacht dat zij dit verder zou expliceren in een formele beslissing gezien het doel van de formele-motiveringsplicht reeds is bereikt.

Wanneer de aanbestedende overheid daarentegen geconfronteerd wordt met een expliciet verzoek van een geïnteresseerde onderneming voor deelname aan een onderhandelingsprocedure, dan is het aangewezen dat de eventuele weigering van dit verzoek zowel aan de formele - als de materiële-motiveringsplicht voldoet, dit wil zeggen steun vindt in criteria die verband houden met de opdracht, juiste en relevante overwegingen en wettige motieven.

Auteurs: Sarah VAN HAEGENDOREN
             Stéphanie TAELEMANS

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be