Een revolutie binnen het verbod op concurrentie na de overdracht van aandelen

Een revolutie binnen het verbod op concurrentie na de overdracht van aandelen

Ondanks enkele kritische stemmen in de rechtsleer is de Belgische rechtspraak van mening dat na de overdracht van aandelen - in tegenstelling tot na de overdracht van de handelszaak -  niet impliciet/automatisch sprake is van een concurrentieverbod. Zonder conventionele afwijking wordt de overnemer van aandelen geheel blootgesteld aan de concurrentie van zijn overdrager. De opname van een conventioneel concurrentiebeding in het overnamecontract van aandelen is bijgevolg essentieel!

De overnemer die echter denkt zich conventioneel voor eeuwig en altijd in te dekken tegen de concurrentie van zijn overdrager komt bedrogen uit. Ondanks dat het vennootschapsrecht niet expliciet in concrete grenzen aan het concurrentiebeding voorziet zijn ze wel aanwezig. De vrijheid van handel en nijverheid - vandaag opgenomen in Boek II, titel 3 Wetboek Economisch Recht - vereist dat het concurrentiebeding beperkt is in tijd, ruimte en activiteit. Maar hoezeer beperkt?

Dat varieert sterk! De rechter zoekt aan de hand van de concrete omstandigheden binnen elke zaak opnieuw het evenwicht tussen “het genot van de cliënteel” voor de overnemer en “de mogelijkheid om in levensonderhoud te voorzien” voor de overdrager. Een gigantische variëteit aan resultaten is het logische gevolg. Enkele auteurs vinden - ons inziens terecht - houvast bij de duidelijke/strikte richtlijnen van het Europees Mededingingsrecht (bv. afhankelijk van het voorwerp van de transactie een beperking qua tijd van 2, dan wel 3 jaar). Desondanks blijken deze richtlijnen binnen de meeste nationale transacties vooralsnog onafdwingbaar. De precieze grenzen van het conventioneel concurrentiebeding blijven bijgevolg in onduidelijkheid gehuld.

Desondanks verbindt de traditionele rechtsleer een genadeloos verdict aan de overtreding van de grenzen van het concurrentiebeding: de absolute nietigheid! Deze visie zagen we 17.12.'12 nog bevestigd bij het Hof van Beroep te Gent. In casu was conventioneel voorzien in een concurrentieverbod van maar liefst 17 jaar. Het Hof van Beroep te Gent bepaalde expliciet: “De nietigheid is absoluut en het beding kan niet gematigd worden”, zelfs ondanks het feit dat partijen een deelbaarheidsclausule of severability clause (“bepalingen die door nietigheid aangetast of ongeldig zouden zijn, blijven bindend voor het gedeelte ervan dat wettelijk toegelaten is”)  in hun contract hadden ingeschreven.

Tot voor kort droeg de investering van de overnemer van aandelen dus de genadeloze nietigheidssanctie - en de daaruit voortvloeiende concurrentie - als een zwaard van Damocles boven zich. Gelukkig heeft het Hof van Cassatie dd. 23.01.'15 - naar voorbeeld van onze buurlanden - een revolutie ingeluid. Zij wijst de traditionele benadering van het Hof van Beroep te Gent expliciet af: “Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behoudens de wet zulks verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdige gedeelte van de overeenkomst of beding op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling.”

De al te strenge nietigheidssanctie ruimt eindelijk plaats voor een matigingsbevoegdheid van de rechter! Terecht lijkt ons, niet enkel vanuit praktisch maar ook vanuit theoretisch oogpunt. Deze nieuwe visie sluit immers perfect aan bij de functionele nietigheidsleer, waarbij de nietigheid als sanctie niet verder mag reiken dan haar doel noodzakelijk maakt of de bescherming van de overtreden rechtsnorm vereist.

De euforie moet enigszins worden getemperd in die zin dat het Hof van Cassatie aan de matigingsbevoegdheid van de bodemrechter duidelijk een voorwaarde verbindt: “op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling.” In casu was sprake van de hierboven geciteerde deelbaarheidsclausule of severability clause die onbetwistbaar de bedoeling van partijen duidelijk maakte. Kan de bedoeling van partijen - en aldus de matigingsbevoegdheid - ook impliciet, zonder deelbaarheidsclausule, worden afgeleid? In afwachting van maar duiding in de rechtspraak adviseren wij voorlopig (veiligheidshalve) van niet.

Algemeen kan worden gesteld dat de transactiepraktijk afgelopen jaar een gigantische revolutie heeft doorgemaakt. Het té ruime concurrentiebeding bij de overdracht van aandelen is niet langer absoluut nietig, maar kan - als dit blijkt uit de bedoeling van partijen - door de bodemrechter worden gematigd. Voorgaande ontwikkelingen binnen de transactiepraktijk in gedachte wijzen wij de overnemer(s) van aandelen inzake een verbod op concurrentie in concreto op volgende aandachtspunten:

i) Neem steeds een conventioneel concurrentiebeding in het overnamecontract op.
ii) Neem steeds een deelbaarheidsclausule of severability clause in het overnamecontract op.
iii) Houdt rekening dat volgende (minimum)grenzen wellicht steeds aanleiding geven tot een geldig concurrentieverbod en bijgevolg ook de minima zijn voor de matigingsbevoegdheid van de rechter, een beperking:

• qua tijd van 2 jaar;
• qua ruimte tot het geografisch gebied waar de onderneming voor de overname een effectieve afzet had van haar goederen of diensten;
• qua activiteit tot de aard van de goederen of diensten die de onderneming voor de overname als economische activiteit uitoefende;

Onthoud echter dat op basis van de concrete omstandigheden een breder concurrentiebeding toch vaak een mogelijkheid is! Mits opname van een goed uitgewerkte deelbaarheidsclausule in de overnameovereenkomst lijkt het voortaan zelfs  aangewezen de ultieme grenzen van het concurrentiebeding op te zoeken. Wie wil zijn investering - in bijzonder de vaak duur betaalde goodwill - immers niet maximaal beschermen?

Wij besluiten dat het Hof van Cassatie het mogelijk heeft gemaakt de investering van de overnemer van aandelen extra te beschermen. Door de matigingsmogelijkheid voor de bodemrechter op voorwaardelijke wijze te formuleren heeft het Hof van Cassatie deze extra bescherming echter enkel weggelegd voor overnemers met een zorgvuldig opgestelde overnameovereenkomst. Een afdoende bescherming tegen concurrentie binnen de transactiepraktijk blijft - misschien zelfs meer dan ooit - specialistenwerk!

Auteur: Willem Mariën

Meer info?
Contacteer Bert DE KEYSER
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of bert.dekeyser@gdena-advocaten.be

Contacteer Willem MARIEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of willem.marien@gdena-advocaten.be