De beslissing van de aanbestedende overheid om een ernstige beroepsfout in te roepen als uitsluitingsgrond, moet steun vinden in afdoende bewijsstukken.

De beslissing van de aanbestedende overheid om een ernstige beroepsfout in te roepen als uitsluitingsgrond, moet steun vinden in afdoende bewijsstukken.

Op 7 oktober 2014 velde het Hof van Beroep te Brussel een arrest waarmee de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende overheid tot het inroepen van een facultatieve uitsluitingsgrond, in casu de ernstige beroepsfout bij vorige opdrachten, beperkt wordt in die zin dat zij steun moet vinden in een grondige motivering.

De toegang tot overheidsopdrachten wordt geweigerd indien de inschrijver zich in één van de verplichte gronden tot uitsluiting bevindt, zoals vermeld in artikel 61 § 1 van het KB Plaatsing d.d. 15 juli 2011. Daarnaast heeft de aanbestedende overheid de mogelijkheid (en niet de verplichting) om inschrijvers uit te sluiten op grond van artikel 61 §2 van het KB Plaatsing d.d. 15 juli 2011.

Artikel 61 §2 van het KB Plaatsing d.d. 15 juli 2011 (het voormalige artikel 17, §1 van het KB 8 januari 1996 werd hiermee vervangen), luidt als volgt:

§ 2 Overeenkomstig artikel 20 van de wet kan in elk stadium van de gunningsprocedure worden uitgesloten van de toegang ertoe, de kandidaat of inschrijver die:
1° in staat van faillissement of van vereffening verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, of die in een vergelijkbare toestand verkeert als gevolg van een gelijkaardige procedure die bestaat in andere nationale reglementeringen;
2° aangifte heeft gedaan van zijn faillissement, voor wie een procedure van vereffening of gerechtelijke reorganisatie aanhangig is, of die het voorwerp is van een gelijkaardige procedure bestaande in andere nationale reglementeringen;
3° bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast;
4° bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan;
5° niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van zijn socialezekerheidsbijdragen, overeenkomstig de bepalingen van artikel 62;
6° niet in orde is met de betaling van zijn belastingen volgens de Belgische wetgeving of die van het land waar hij gevestigd is, overeenkomstig de bepalingen van artikel 63;
7° zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, opeisbaar bij toepassing van dit hoofdstuk, of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt.

Aldus kan (niet moet) de aanbestedende overheid de inschrijver die bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan, uitsluiten.
 

Ernstige beroepsfout - invulling

De vraag is uiteraard reeds gerezen wat al dan niet als een 'ernstige fout bij de beroepsuitoefening' kan worden aanzien. Dit begrip wordt in de regelgeving immers niet gedefinieerd.

In de rechtsleer wordt het goede-huisvader-principe gehanteerd en wordt als een dergelijke fout beschouwd: “de fout die een normaal toegewijde 'beroepsbewaker' van de 'regels van het vak' niet zal begaan en waardoor het vertrouwen dat het bestuur hem [de opdrachtnemer] toemeet wordt ondermijnd”.

Volgens het Hof van Justitie omvat het begrip “fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en dus niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen van de beroepsgroep waartoe de marktdeelnemer behoort die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing (H.v.J. 13 december 2012, C-465/11, r.o. 27 t.e.m. 31).

Volgens het Hof van Justitie is het een aanbestedende overheid dus toegestaan om een kandidaat-inschrijver uit te sluiten op grond van het feit dat hem reeds eerder een opdracht werd gegund dewelke evenwel onjuist, onnauwkeurig of gebrekkig werd uitgevoerd, voor zover ook aannemelijk kan worden gemaakt dat er daarbij sprake was van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst in hoofde van deze kandidaat-inschrijver.

In het arrest NV POSTELMANS-FREDERIX d.d. 2 mei 2013 van de Raad van State werd de ernstige fout in de beroepsuitoefening eveneens gesteund op de tekortkomingen die de betreffende inschrijver had begaan in het kader van een eerdere opdracht.

Ernstige beroepsfout - motivering

In de zaak omschreven in het arrest van 7 oktober 2014 van het Hof van Beroep te Brussel ging het eveneens om fouten die in het kader van een eerdere opdracht werden begaan.

Echter, in dit arrest wordt de nadruk gelegd op het feit dat de beslissing om een inschrijver te weigeren op grond van een  beroepsfout, grondig gemotiveerd moet worden. Het Hof stelt :

Deze discretionaire beslissing  (“kan uitgesloten worden”) met verstrekkende gevolgen voor de aannemer veronderstelt een grondige motivering met betrekking tot wat de overheid beschouwt als een ernstige fout bij de beroepsuitoefening, die bovendien het voorwerp moet zijn van een vaststelling (“op elke grond die de aanbestedende overheid aannemelijk kan maken”).

De vaststelling van het bestaan van een “ernstige beroepsfout” met het oog op het toepassen van een uitsluitingsgrond, verplicht de aanbestedende overheid om een zorgvuldige concrete en individuele beoordeling te maken. Dit moet blijken uit de motivering.

In deze zaak heeft de aanbestedende overheid zich beroepen op (a) het rapport van gelijkvormigheidsonderzoek door de dienst Wettelijk Toezicht van de Regie der Gebouwen; (b) het verslag van een gerechtsdeskundige en (c) een klacht met burgerlijke partijstelling.

Uit het deskundige verslag bleek echter dat de uitvoeringsfouten begaan door de aannemer het gevolg waren van ernstige ontwerpfouten te wijten aan de aanbestedende overheid zélf. 

Het Hof van Beroep bevestigde aldus het oordeel van de rechter in eerste aanleg, nl. dat dergelijke documenten niet kunnen gelden als vaststellingen van een ernstig fout bij de beroepsuitoefening. Evenmin kan de klacht met burgerlijke partijstelling een bewijs van fout uitmaken, aangezien dit slechts een éénzijdige bewering betreft. Anders zou het uiteraard zijn, moest er een strafrechtelijke veroordeling voorhanden zijn. Desgevallend, zal immers artikel 61 § 2, 3° KB Plaatsing d.d. 15 juli 2015 van toepassing zijn.

Concluderend kan dan ook gesteld worden dat de aanbestedende overheid de uitsluitingsgrond van ernstige beroepsfout enkel kan toepassen indien zij afdoende bewijs kan leveren dat een inschrijver of kandidaat een zodanige ernstige fout heeft begaan of zo zwaar in gebreke is gebleven dat hij niet alle waarborgen biedt om de nieuwe opdracht uit te voeren.

Auteur: Yasmine D'HANIS en Stéphanie TAELEMANS

Meer info?
Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be