Btw en lokale besturen: duiding bij nieuwe circulaire

Btw en lokale besturen: duiding bij nieuwe circulaire

De langverwachte circulaire waarin de fiscus toelichting geeft bij het specifieke btw-statuut van overheidslichamen vervat in artikel 6 van het btw-wetboek is eindelijk gepubliceerd.

De circulaire treedt in werking op 1 juli 2016. De lokale besturen hebben dus een half jaar tijd om zich aan de nieuwe richtlijnen aan te passen.

De nieuwe circulaire vervangt de Circulaire nr. AOIF 24/2007 (E.T.113.252) dd. 29.08.2007 over hetzelfde onderwerp. Deze circulaire was evenwel gedeeltelijk achterhaald als gevolg van de gedeeltelijke vernietiging van artikel 6 btw-wetboek bij arrest Grondwettelijk Hof nr. 104/2008, 17 juli 2008. De btw-plichtige overheidslichamen, waaronder de lokale besturen, hebben 7 jaar moeten wachten op een administratief standpunt over hun btw-statuut.

Algemeen

Artikel 6, eerste lid btw-wetboek voorziet voor publiekrechtelijke lichamen (hierna “lokale besturen” voor de leesbaarheid) die “handelen als overheid” in een uitzondering op het principe dat eenieder die geregeld en zelfstandig handelingen beoogd in het btw-wetboek, verricht, wordt aangemerkt als belastingplichtige. Het tweede en derde lid van dit artikel 6 bevatten uitzonderingen op dit principe van de niet-belastingplicht, waarbij lokale besturen toch worden aangemerkt als een belastingplichtige in de zin van artikel 4 van het btw-wetboek.

Personeel toepassingsgebied

Het specifieke btw-statuut van artikel 6 is van toepassing op de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten van de Belgische Staat, de provincies, de agglomeraties, de gemeenten en de openbare instellingen. De vraag is dus wat moet worden begrepen onder “de openbare instellingen”.

De circulaire bevestigt dat het de instellingen betreft, die werden opgericht bij wet, koninklijk of ministerieel besluit, decreet of verordening (oprichting bij wijze van stichting) met als doel bepaalde collectieve behoeften van algemeen belang te bevredigen. Artikel 6 beoogt dus niet de publiekrechtelijke verenigingen die bij wijze van vereniging, en aldus niet bij wijze van stichting, tot stand zijn gebracht. Dit betekent dat politiezones en hulpverleningszones eveneens onder het toepassingsgebied van artikel 6 WBTW vallen.

Het specifieke btw-statuut is volgens de circulaire dus niet van toepassing op intergemeentelijke samenwerkingsverbanden (onder voorbehoud, voor deze twee structuren, van de specifieke regels in geval van volledige afstand van reglementerings- en beheerrechten, ...), de autonome gemeente- en provinciebedrijven, de extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm, ...

Handelen als overheid

Een eerste uitzondering op de niet-belastingplicht van lokale besturen betreft de situatie waarin zij niet “handelen als overheid”.

Het Hof van Justitie heeft op 17 oktober 1989 (gevoegde zaken C-231/87 en 129/88) besloten dat werkzaamheden door lokale besturen "als overheid" worden verricht, wanneer zij gebeuren in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers verrichten.

De circulaire erkent dat het in de praktijk niet altijd eenvoudig is het juridisch regime dat naar nationaal recht van toepassing is, voor elke individuele handeling te bepalen. Gelet op het reeds gemaakte onderscheid tussen de openbare instellingen die bij wijze van stichting en de instellingen bij wijze van vereniging tot stand komen en rekening houdend met de context waarin zij handelen evenals met de wijze waarop zij hun werkzaamheden uitoefenen, zal de fiscus als uitgangspunt nemen dat lokale besturen, in principe, steeds handelen als overheid in de zin van artikel 6, eerste lid WBTW, en dus niet de hoedanigheid hebben van btw- belastingplichtige, onverminderd uiteraard de mogelijke toepassing van artikel 6, tweede of derde lid WBTW (zie hierna).

De fiscus creëert in deze circulaire dus een weerlegbaar vermoeden dat overheden in beginsel worden vermoed “als overheid” te handelen.

Concurrentieverstoring

Indien een lokaal bestuur handelingen verricht als overheid wordt haar overeenkomstig de bepalingen van artikel 6, tweede lid WBTW toch de hoedanigheid van belastingplichtige toegekend voor die werkzaamheden of handelingen waarvoor een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden. Dit is een tweede uitzondering.

Het volstaat al dat het gaat om potentiële concurrentieverstoring, zowel in het voordeel als in het nadeel van het lokale bestuur.

De fiscus neemt aan dat er voor een bepaalde economische activiteit geen concurrentieverstoring van enige betekenis is indien de jaarlijkse omzet van deze activiteit het bedrag van 25.000 EUR niet overschrijdt. Deze drempel dient dus per activiteit te worden beoordeeld zodat slechts de op die activiteit betrekking hebbende omzet in acht wordt genomen (en niet per verrichting).

Het openbaar lichaam dat in de loop van het kalenderjaar met betrekking tot een bepaalde activiteit de drempel van 25.000 EUR overschrijdt, dient onverwijld contact op te nemen met het bevoegde btw-controlekantoor.

Dit btw-controlekantoor zal op basis van de feitelijke elementen en nadat het kennis heeft genomen van de argumenten van het bestuur bepalen of er sprake is van concurrentieverstoring van enige betekenis in de zin van artikel 6, tweede lid WBTW. Bij twijfel zal het btw-controlekantoor het advies inwinnen van de centrale diensten.

De fiscus bevestigt eveneens dat activiteiten die voorheen waren opgenomen in KB nr. 26, maar niet meer terug te vinden zijn in art. 6, derde lid WBTW, als concurrentieverstorend worden aangemerkt en dus belast blijven. Het gaat bijvoorbeeld om de verkoop van landbouw- en tuinbouwproducten, de verkoop van bomen en hout van een bosbedrijf, de verkoop van onroerende goederen die van de vrijstelling zijn uitgesloten en het sluiten van een overeenkomst van onroerende leasing.

Belastbare handelingen art. 6, derde lid btw-wetboek

Een derde uitzondering op de principiële niet-belastingplicht van overheden wordt gevormd door het derde lid van artikel 6 WBTW. Overheden beschikken in elk geval over de hoedanigheid van belastingplichtige voor de in dat derde lid genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn en dit zonder dat dient te worden nagegaan of er sprake is van een potentiële concurrentieverstoring.  Het is een limitatieve lijst die op strikte wijze moet worden toegepast en die door de lidstaten niet mag worden beperkt of uitgebreid.

De beoordeling van het al dan niet van onbeduidende omvang zijn van de in artikel 6, derde lid opgenomen werkzaamheden, vormt een feitenkwestie die geval per geval en voor elke werkzaamheid afzonderlijk dient te worden onderzocht.

Belangrijk is dat de fiscus aanvaardt dat een bepaalde economische activiteit van onbeduidende omvang is indien de jaarlijkse omzet van die activiteit het bedrag van 25.000 EUR niet overschrijdt.

Onbeantwoorde vragen

De circulaire laat enkele vraagstukken onbeantwoord.

Zo wordt de problematiek van het doorrekenen van personeelskosten tussen lokale besturen niet behandeld. Reeds eerder had de fiscus het standpunt ingenomen dat ondersteunende diensten geleverd door een gemeente aan een hulpverleningszone concurrentieverstorend zijn en dus aan de btw te onderwerpen. Dit standpunt bemoeilijkt een efficiënte samenwerking en integratie tussen lokale besturen, niet enkel ten aanzien van een hulpverleningszone, maar ook ten aanzien van het OCMW, de politiezone, ... Er mag worden gehoopt dat de FAQ (zie hierna) meer duidelijkheid brengt.

Ook de in de praktijk vaak toegepaste btw-vrijstelling voor diensten geleverd door dienstverlenende verenigingen in het kader van een exclusiviteitsovereenkomst wordt niet behandeld. Het is onduidelijk of deze btw-neutrale samenwerking in de toekomst overeind kan blijven wanneer er sprake is van concurrentieverstoring.

Ook het vraagstuk van het winstoogmerk bij autonome gemeentebedrijven wordt niet behandeld. Dit is begrijpelijk vermits de circulaire de toepassing van art. 6 WBTW bespreekt en niet artikel 44 m.b.t. de vrijstellingen gekoppeld aan het ontbreken van een winstoogmerk. De fiscus komt hierover naar verluidt spoedig met een afzonderlijk standpunt dat rechtszekerheid moet verschaffen. De nieuwe circulaire heeft alvast de verdienste dat nogmaals wordt bevestigd dat autonome gemeentebedrijven niet aan het bijzondere statuut van artikel 6 WBTW zijn onderworpen.

En nu? FAQ?

De bepalingen van deze circulaire moeten worden toegepast vanaf 1 juli 2016.

Ingevolge het arrest nr. 104/2008 van het Grondwettelijk Hof van 17 juli 2008, was vanaf 1 januari 2009 een overgangsregeling van toepassing gelet op de juridische onzekerheid die was ontstaan. Deze overgangsregeling voorzag erin dat de lokale besturen enkel voor de handelingen die met zekerheid de hoedanigheid van belastingplichtige tot gevolg hebben, moeten aangemerkt worden als een belastingplichtige. Deze overgangsregeling eindigt op 30 juni 2016.

De fiscus is zich blijkbaar bewust van de complexiteit van deze materie en werkt nog aan een document met “vaak gestelde vragen” of FAQ waarin concrete voorbeelden worden gegeven.

GD&A advocaten en Q&A Advisors Public Sector staan uiteraard tot uw beschikking om uw bestuur bij te staan bij de implementatie van de nieuwe inzichten van de fiscus.

GD&A advocaten en Q&A Advisors Public Sector organiseren in februari 2016 op 3 locaties een seminarie over deze nieuwe circulaire specifiek voor mandatarissen, leden managementteam, financiële dienst, ... Wij houden u hieromtrent verder op de hoogte.

Auteurs: Steven Michiels en Marc Goossens

Meer info?

Contacteer Steven MICHIELS
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of steven.michiels@gdena-advocaten.be