Het aanvechten van de wettigheid van bestekbepalingen beperkt door de Raad van State?

Het aanvechten van de wettigheid van bestekbepalingen beperkt door de Raad van State?

Het achteraf (samen met de gunningsbeslissing) aanvechten van bestekbepalingen die uiteindelijk geen invloed hebben op de te nemen gunningsbeslissing of die geen enkele relevantie vertonen t.a.v. de gunningsprocedure lijkt niet mogelijk te zijn. Wil de inschrijver zijn belang behouden, dan zal hij zijn bezwaren onmiddellijk kenbaar dienen te maken en de betrokken bestekbepalingen desgevallend ook meteen dienen aan te vechten bij de bevoegde verhaalinstantie. 

De theorie van de complexe administratieve rechtshandeling

 Bij een complexe administratieve rechtshandeling kan de schorsing of vernietiging van de eindbeslissing worden gevorderd op grond van een onregelmatigheid van één van de samenstellende, voorbereidende handelingen, ook al kan die voorbereidende handeling afzonderlijk worden bestreden en ook al is de beroepstermijn daartoe al verstreken.

De Raad van State paste de theorie van de complexe administratieve rechtshandeling voor het eerst toe in het kader van het overheidsopdrachtencontentieux in zijn Labonorm-arrest (RvS nr. 152.173 van 2 december 2005).

De verzoekende partij kan in het kader van een schorsings- en/of annulatieprocedure bij de Raad van State de onwettigheid van het bestek inroepen, ook wanneer zij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten bij de Raad. 

De benadeelde heeft aldus de keuze. De bestekbepalingen kunnen meteen en rechtstreeks worden aangevochten op het ogenblik dat ze worden vastgesteld, i.e. dus zonder dat eerst de gunningsbeslissing wordt afgewacht. Zij kunnen echter in principe net zo goed pas samen met de uiteindelijke gunningsbeslissing worden aangevochten. 

Eerste uitzondering: Het belang en de gevolgen van de zgn. ‘Neorec-clausule’ 

In onze eerdere nieuwsbrief (nr. 13) d.d. oktober 2012 werd reeds gewezen op een eerste belangrijke uitzondering op voornoemd principe. Een beroep van een inschrijver kan door de Raad van State als onzorgvuldig en onontvankelijk worden aanzien wanneer de betreffende inschrijver zijn bezwaren tegen de bestekvoorwaarden pas kenbaar maakt tijdens de schorsings- en/of vernietigingsprocedure gericht tegen de gunningsbeslissing terwijl de aanbestedende overheid uitdrukkelijk in haar bestek de inschrijver heeft verplicht om tijdig melding te maken van eventuele  bezwaren tegen het bestek.

 Deze uitzondering geldt slechts indien de meldingsplicht van de inschrijvers uitdrukkelijk wordt opgenomen in het bestek.  Het bestek dient m.a.w. een zogenaamde ‘Neorec-Clausule’ te bevatten, die bijvoorbeeld het volgende kan stellen:

 Door het indienen van een offerte aanvaarden de inschrijvers onvoorwaardelijk de inhoud van het bestek en de bijhorende opdrachtdocumenten en de invulling van de gunningsprocedure zoals deze in het bestek beschreven is en aanvaarden zij zelf door de bepalingen ervan gebonden te zijn.

Indien een inschrijver in dat verband een bezwaar heeft, dient hij dat schriftelijk en per aangetekende post binnen zeven kalenderdagen na ontvangst van het bestek, bekend te maken aan de aanbestedende overheid met omschrijving van de reden.”

Door het opnemen van deze meldingsplicht kan het risico op een procedure derhalve worden gereduceerd.

 De inschrijvers zijn verplicht om hun eventuele wettigheidsbezwaren tegen het bestek onverwijld te melden aan de aanbestedende overheid.  Mocht een inschrijver dit nalaten, om de gunningsbeslissing vervolgens tóch te bestrijden op grond van een vermeend onwettige bestekbepaling, dan zal zijn kritiek als onontvankelijk worden verworpen.

Let wel: het voorgaande geldt ook enkel voor die wettigheidsbezwaren die als “meteen zichtbaar” te kwalificeren zijn.

Indien er wél tijdig een bezwaar wordt geformuleerd door een van de inschrijvers, dan kan de eventuele onwettigheid nog worden rechtgezet.

Het moge duidelijk zijn dat de aanbestedende overheid er goed aan doet om in elk bestek een Neorec-clausule op te nemen.

 Omgekeerd doet de inschrijver er goed aan om meteen na te gaan of het bestek een Neorec-clausule bevat én, zoja, om zijn eventuele bezwaren tegen dit bestek meteen kenbaar te maken. De inschrijver loopt anders het risico om zijn belang te verliezen bij het naderhand, i.e. in een procedure gericht tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing, aanklagen van de eventuele onwettigheid van bepaalde bestekbepalingen.

De theorie van de complexe administratieve rechtshandeling moet in dit opzicht dus wijken voor het zorgvuldigheidsbeginsel. Van een zorgvuldige inschrijver kan namelijk verwacht worden dat hij de Neorec-clausule opmerkt, een prima facie onderzoek voert naar de wettigheid van de bestekbepalingen en zijn eventuele bezwaren onmiddellijk uit.

 

Tweede uitzondering: RvS nr. 222.357 van 1 februari 2013, de Nv Vanassche Firefighting Engineering

De leer van de complexe administratieve rechtshandeling lijkt een tweede maal te worden getemperd middels het arrest van 1 februari 2013, de Nv Vanassche Firefighting Engineering.

De Raad van State heeft in dit arrest het reeds aangehaalde Labonorm-arrest willen verduidelijken.

Uit de samenlezing van beide arresten kan worden afgeleid dat het alsnog aanvoeren van onwettigheden in het bestek in het kader van een procedure waarbij de gunningsbeslissing wordt aangevochten slechts mogelijk is voor zover die onwettigheid ook gevolgen heeft ten aanzien van de genomen gunningsbeslissing.

Er lijkt aldus te worden vereist dat de onwettigheid die kleeft aan een bestekbepaling wordt aangevoerd ter staving van de onwettigheid van de daarop volgende gunningsbeslissing. Slechts in dat geval zal de geformuleerde kritiek t.a.v. het bestek nog als ontvankelijk kunnen worden beschouwd.

Bijvoorbeeld:

Het bestek stipuleert dat het te leveren product van een welbepaald merk dient te zijn en dat gelijkwaardige producten niet in aanmerking zullen worden genomen.  De offerte van de firma X wordt als onregelmatig verworpen aangezien deze firma inschreef met een product van een ander merk.  Het is alsdan duidelijk dat de bedoelde bestekbepaling van invloed was op de genomen gunningsbeslissing.  Voor zover het beroep van inschrijver X niet onontvankelijk zou zijn op grond van de hierboven besproken eerste uitzondering, zou deze de gunningsbeslissing (en de beslissing tot onregelmatigverklaring van diens offerte) nog kunnen bestrijden op grond van de onwettigheid van de toegepaste clausule uit het bestek.

 Echter, een bepaling in het bestek met betrekking tot bijvoorbeeld de borgtocht, die (doorgaans) geen enkel gevolg heeft ten aanzien van de keuze van de begunstigde inschrijver, kan daarentegen niet meer worden aangevochten samen met de gunningsbeslissing (ervan uitgaande dat de termijn om beroep in te stellen tegen de beslissing tot vaststelling van het bestek verstreken is). In dat geval is de grief immers rechtstreeks gericht tegen het bestek, en niet tegen de gunningsbeslissing.

Voor de inschrijver die een bezwaar heeft tegen een dergelijke bestekbepaling, zal derhalve sowieso enkel de mogelijkheid openstaan om (de beslissing tot vaststelling van) het bestek te bestrijden.

Kort samengevat

We onthouden dat de principiële mogelijkheid om een bestekbepaling (pas) aan te vechten ná het nemen van de gunningsbeslissing (en samen met die gunningsbeslissing), twee maal wordt getemperd.

Vooreerst wordt de mogelijkheid om bestekbepalingen achteraf aan te vechten beperkt indien de aanbestedende overheid uitdrukkelijk een zgn. Neorec-clausule heeft opgenomen in het bestek, dewelke de inschrijver ertoe verplicht zijn eventuele wettigheidsbezwaren tegen dit bestek meteen te melden.

In de tweede plaats lijkt het aanvechten van bestekbepalingen die (naar alle waarschijnlijkheid) geen invloed zullen hebben op de te nemen gunningsbeslissing niet mogelijk in het kader van een (latere) procedure gericht tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing.  Ingeval van een bezwaar tegen dergelijke bestekbepaling, zal de inschrijver de gunningsbeslissing niet eerst kunnen afwachten.  Hij zal desgevallend onmiddellijk bezwaar dienen aan te tekenen tegen het bestek zelf.


Auteur
: Tessa JORDENS

             Els GYPEN

 

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be