De (benepen) plaats van de architect in DB(O)(M)-opdrachten

De (benepen) plaats van de architect in DB(O)(M)-opdrachten 

Om een zgn. “Design-Build”-opdracht te kunnen uitvoeren, is logischerwijze een architect en een aannemer vereist.  Gezien de verplichte onafhankelijkheid van de architect t.o.v. de aannemer, dient er goed te worden nagedacht over de wijze waarop beiden tezamen kunnen inschrijven op een dergelijke opdracht.  Bovendien schijnt er streng vastgehouden te worden aan de regel stellende dat er een “rechtstreekse band” dient te bestaan tussen de bouwheer (de aanbestedende overheid) en de architect, hetgeen de mogelijkheden ter zake nog verder inperkt. 

De verplichte onafhankelijkheid van de architect t.o.v. de aannemer

Waarom de architect onafhankelijk dient te zijn t.o.v. de aannemer, is duidelijk. 

De architect dient controle uit te oefenen op de goede uitvoering van de werken door de aannemer.  Deze controletaak – die behoort tot het monopolie van de architect - is erop gericht te verzekeren dat de architect de belangen van de bouwheer behartigt, alsook het belang van de openbare veiligheid.  De architect mag bij de uitvoering van die taak niet worden gehinderd door de belangen van de aannemer.   

Vanuit deze bezorgdheid heeft de wetgever een onverenigbaarheid ingesteld tussen het beroep van architect en aannemer. Artikel 6 van de Wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en het beroep van architect bepaalt dat het uitoefenen van het beroep van architect onverenigbaar is met dat van aannemer van openbare of private werken.

Uit die regel wordt bovendien afgeleid dat:

·       de architect en aannemer geen vennoot kunnen zijn in eenzelfde rechtspersoon;
·       de architect niet in dienstverband of in onderaanneming kan werken van een aannemer of vice versa;
·    de aannemer en architect niet kunnen deelnemen in een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid waarbij zij hoofdelijk verbonden zijn ten aanzien van de bouwheer.

 

In geen van deze gevallen kan namelijk worden uitgesloten dat de architect zich (mede) zal laten leiden door de belangen van de aannemer.

De laatste vaststelling heeft de Raad van State er overigens toe gebracht artikel 51, § 2 K.B. Plaatsing gedeeltelijk te vernietigen (R.v.St. 22 oktober 2013, nr. 225.191).

Deze bepaling luidt als volgt:

Ҥ 2. Elke offerte wordt schriftelijk ingediend.

De offerte wordt ondertekend door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden. Dit voorschrift geldt voor alle deelnemers als de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. De deelnemers zijn dan hoofdelijk verbonden en zijn verplicht de deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid.”

Dit hield in dat, wanneer een architect en aannemer zouden deelnemen aan een dergelijke combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, zij evenzeer verplicht waren om zich hoofdelijk te verbinden t.a.v. de opdrachtgever voor de uitvoering van de opdracht (in zijn geheel).  De architect kon m.a.w. in rechte worden aangesproken door de opdrachtgever indien de aannemer in gebreke zou blijven.

Dit werd ook door de Raad van State aanzien als een inbreuk op de onafhankelijkheid van de architect en artikel 6 van voornoemde Wet van 20 februari 1939.

Vandaar dat de zinsnede “De deelnemers zijn dan hoofdelijk verbonden” in artikel 51, § 2 KB Plaatsing werd vernietigd door die Raad, zij het dat deze vernietiging werd beperkt tot het geval waarin de combinatie van deelnemers waarvan sprake in dat artikel, bestaat uit minstens één aannemer en minstens één architect.

 

De vereiste van de “rechtstreekse band” tussen de aanbestedende overheid en de architect

Artikel 4, eerste lid, van de Wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en het beroep van architect stipuleert het volgende:

“De Staat, de provincies, de gemeenten, de openbare instellingen en de particulieren moeten een beroep doen op de medewerking van een architect voor het opmaken van de plans en de controle op de uitvoering van de werken, voor welke door de wetten, besluiten en reglementen een voorafgaande aanvraag om toelating tot bouwen is opgelegd. […]”

Volgens de strikte lezing die aan deze bepaling wordt gegeven door de Orde van Architecten, stelt zij een rechtstreekse band tussen de bouwheer en de architect verplicht.  Werken met een “tussenpersoon” is uit den boze.

Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat, ingeval van een DBO-opdracht (Design-Build-Operate) of een DBM-opdracht (Design-Build-Maintain), er niet kan worden gewerkt met een constructie waarbij de exploitant of onderhoudspartij als hoofdaannemer inschrijft en waarbij de architect en de aannemer optreden als onderaannemers van die exploitant of onderhoudspartij.

Een dergelijke constructie komt nochtans wenselijk voor omdat zij bijvoorbeeld toelaat de “gebondenheid” van de architect in de tijd te beperken. De duurtijd van de exploitatie- of onderhoudsfase kan immers tientallen jaren belopen.  De opdracht van de architect is daarentegen in principe beëindigd op het moment dat die fase een aanvang neemt, zodat niet valt in te zien waarom hij zich nog verder zou moeten inlaten met de opdracht.

Waarom dit nu (toch) niet zou mogen?

Bij gebreke aan een rechtstreekse band tussen de bouwheer en de architect, zou de bouwheer (in ons voorbeeld de aanbestedende overheid) geen architect hebben aangesteld. De onderhoudspartij of de exploitant zal immers (in principe) niet als een architect te beschouwen zijn. De aanbestedende overheid zou zo in strijd handelen met voornoemd artikel 4 van de Wet door geen beroep te doen op de medewerking van een architect.  Dit is strafbaar.

Anderzijds zou de exploitant of onderhoudspartij in de voorgestelde constructie onwettig het beroep van architect uitoefenen, m.n. door het ondertekenen van een “architectuurovereenkomst” / door de uitvoering van het betreffende onderdeel van de opdracht op zich te nemen.

Dat de architectuuropdracht de facto wel wordt opgedragen aan en uitgevoerd door een architect, schijnt niet relevant te zijn.

Tenslotte zou er zich in dergelijke constructie opnieuw een probleem stellen qua onafhankelijkheid van de architect.  Laatstgenoemde zou immers, door als onderaannemer op te treden van de onderhoudspartij of de exploitant, in situaties kunnen terecht komen die het hem onmogelijk zouden maken zijn beroep op correcte wijze uit te oefenen.  Volgens de Orde van Architecten zouden dergelijke belangenconflicten niet uitgesloten kunnen worden.


(Voorlopige) conclusie: Er lijkt slechts één aanvaardbare DB(O)(M)-constructie mogelijk …

Indien een architect en aannemer wensen deel te nemen aan een DB-opdracht, kan dat slechts onder de vorm van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid (bv. een maatschap of een tijdelijke handelsvennootschap) voor zover de aannemer en architect zich daarbij niet hoofdelijk verbinden t.a.v. de aanbestedende overheid.

Ingeval van een DBO- of een DBM-opdracht, zal ook de onderhoudspartij of de exploitant in diezelfde combinatie zonder rechtspersoonlijkheid moeten deelnemen. Gezien de vereiste rechtstreekse band tussen de architect en de aanbestedende overheid, lijken er geen andere mogelijkheden open te staan. 

Ervan uitgaande dat elke partij in een dergelijke combinatie zich slechts verbindt tot de uitvoering van “zijn” gedeelte van de opdracht (geen hoofdelijke verbintenis), lijkt te mogen worden aangenomen dat ieders contractuele gehoudenheid ook een einde neemt bij de beëindiging van het desbetreffende gedeelte van de opdracht.  De architect zou aldus nog steeds “bevrijd” zijn bij de aanvang van de exploitatie- of onderhoudsfase.

De onderhoudspartij of exploitant zou eventueel ook als onderaannemer van de combinatie kunnen optreden, doch aan bovengenoemd “probleem” van de langdurige contractuele gebondenheid lijkt alsdan niet tegemoet te worden gekomen.

Rest nog de vraag welk gevolg er dient te worden gegeven aan een offerte of aanvraag tot deelneming die niet aan bovengenoemde regels beantwoordt.  Wat indien de offerte / aanvraag uitgaat van een combinatie waarbij de aannemer en de architect zich tóch hoofdelijk verbinden?  Wat te doen met een offerte / aanvraag tot deelneming waarbij de architect toch als onderaannemer zou worden ingeschakeld?

Een antwoord op deze vragen zal (hopelijk) nog in de rechtspraak worden geboden…


Houdbaarheid van de stelling van de Orde van Architecten?

De vraag rijst evenwel of voornoemde (eerder formalistische) stelling van de Orde van Architecten stand zal kunnen houden. 

Deze Orde (meer in het bijzonder de Raad van Beroep van de Orde met het Nederlands als voertaal) werd immers reeds eerder door het Hof van Cassatie “teruggefloten” omdat zij een tuchtstraf had opgelegd aan een architect, omdat hij als architect-bezoldigde in dienst van een studiebureau (dat zelf geen architect was) architectenopdrachten uitvoerde voor rekening van cliënten van zijn werkgever. 

De Orde hield daarbij voor dat het een architect-bezoldigde enkel is toegestaan zijn architectenberoep uit te oefenen voor een werkgever die voor zichzelf bouwt. 

Hij verwees o.m. naar artikel 7 van het Reglement van Beroepsplichten der architecten (op 16 december 1983 door de Nationale Raad van de Orde van architecten vastgesteld en goedgekeurd bij koninklijk besluit van 18 april 1985), dat bepaalt dat de architect-bezoldigde diegene is die het beroep geheel of gedeeltelijk uitoefent in dienst van een natuurlijke of rechtspersoon in het raam van een arbeidsovereenkomst voor bedienden en stelde vervolgens (eigen nadruk):

Deze bepaling impliceert geenszins en zou niet kunnen impliceren (zonder de voorwaarden van de wetten van 1939 en 1963 te verruimen) dat de "natuurlijke of rechtspersoon" vermeld in artikel 7, lid 1 - de voorwaarden om het beroep van architect uit te oefenen zoals bepaald in de wetten van 1939 en 1963 zelf niet vervullend - het beroep van architect zou mogen uitoefenen door het feit een architect in dienst te hebben in het raam van een arbeidsovereenkomst voor bedienden;

Indien een architect-bezoldigde in dienst zou zijn van een "natuurlijke of rechtspersoon" die het beroep van architect zou uitoefenen (zonder zelf de wettelijke voorwaarden te vervullen) zou hij ipso facto de bepaling van artikel 7, lid 3 van voormeld K.B. schenden vermits hij erover moet waken dat de betrekkingen tussen zijn werkgever en diens medecontractant niet strijdig zijn met de wetten en reglementen die de uitoefening van het architectenberoep bepalen; hij zou inderdaad tot de vaststelling moeten komen dat zijn werkgever, die met een derde (in artikel 7, lid 3 vermeld als "medecontractant") zou contracteren waarbij een architectenopdracht wordt aanvaard, zou handelen in strijd "met de wetten en reglementen die de uitoefening van het beroep van architect bepalen; [..].”

Kortom, de Orde lijkt ook in dat geval uit te zijn gegaan van de (veronder)stelling dat er een rechtstreekse band dient te bestaan tussen de architect en de bouwheer. 

Het Hof van Cassatie besloot echter de beslissing van de Raad van Beroep van de Orde te vernietigen.  (Cass. 14 oktober 1994, rolnummer D930013N, http://jure.juridat.just.fgov.be)

Het verwierp de stelling van de Orde, als zou een architect-bezoldigde zijn architectenberoep alleen mogen uitoefenen voor een werkgever die voor zichzelf bouwt.  Die voorwaarde bleek immers niet uit wettelijke bepalingen inzake de uitoefening van het beroep van architect als architect-bezoldigde.  Het stond ook niet aan de Orde van Architecten om deze voorwaarde op te leggen.

Impliciet schijnt daarmee ook de onderliggende stelling van de Orde, als zou er een rechtstreekse band vereist zijn tussen de architect en de bouwheer, te zijn verworpen.  De werkgever van de architect-bezoldigde mag kennelijk wél als “tussenpersoon” fungeren tussen de architect en de bouwheer (klant van de werkgever).

Het is niet geheel duidelijk waarom de Orde van Architecten desondanks tóch vasthoudt aan haar standpunt ter zake…

Auteur:  Els GYPEN

 

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN

Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be