Geen ‘automatische’ toekenning van een forfaitaire schadevergoeding van 10% aan de niet begunstigde inschrijver. Bewijs = vereist!

Geen ‘automatische’ toekenning van een forfaitaire schadevergoeding van 10% aan de niet begunstigde inschrijver. Bewijs = vereist!

Krachtens artikel 15, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet 1993 (het huidige artikel 24 Overheidsopdrachtenwet 2006) dient, indien de aanbestedende overheid beslist de opdracht toe te wijzen, deze bij openbare of beperkte aanbesteding toegewezen te worden aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend. Zo niet, kan er een forfaitaire schadevergoeding worden toegekend ten belope van 10% van het initiële offertebedrag (excl. btw).

Om aanspraak te kunnen maken op de hierboven bedoelde forfaitaire schadeloosstelling dient de niet gekozen inschrijver echter het bewijs te leveren dat hij effectief de laagste regelmatige offerte heeft ingediend. Dit bewijs is in de praktijk vaak niet eenvoudig te leveren, des te meer gelet op de discretionaire bevoegdheid die de aanbestedende overheid geniet bij de beoordeling van de offertes. Gelet op deze ruime beoordelingsbevoegdheid kan een rechter principieel niet met dezelfde zekerheid vaststellen of de opdracht effectief had moeten gegund worden aan de inschrijver die meent ten onrechte niet te zijn gekozen. De rechter kan enkel nagaan of de overheid haar beslissing niet heeft gesteund op kennelijk onredelijke gronden.

Artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993 in de praktijk

De voormelde wettelijke bepaling vormde de grondslag voor een geschil tussen Streekontwikkeling Land van Aalst en de NV S. Als aanbestedende overheid had Streekontwikkeling Land van Aalst een opdracht in de markt geplaatst voor de aanneming van ruwbouwwerken. Er werden twee offertes ingediend, eentje door de NV. S en een andere door de uiteindelijk gekozen inschrijver.

Tijdens de aanbestedingsprocedure, en meer bepaald na het rekenkundig nazicht van de offertes, bleken er enkele materiële vergissingen te bestaan die werden aangepast door de aanbestedende overheid. Daarnaast werd er aan beide inschrijvers een prijsverantwoording gevraagd voor schijnbaar abnormale hoge/lage eenheidsprijzen. De beide verantwoordingen werden na nader onderzoek aanvaard.

In de uiteindelijke gunningsbeslissing maakte de aanbestedende overheid een tikfout waardoor het offertebedrag van de laagste regelmatige inschrijver verkeerdelijk werd weergegeven in de gunningsbeslissing als 1.312.574,15 EUR. In de brief tot kennisgeving aan de NV S. werd wel het correctie bedrag vermeld, m.n. 1.313.574,15 EUR.

De NV S. was de mening toegedaan dat zij ten onrechte de opdracht niet gegund had gekregen. De aanbestedende overheid werd bijgevolg gedagvaard voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde.

De burgerlijke rechter kende echter géén schadevergoeding van 10% van het offertebedrag toe aan NV S. De vordering werd immers als ongegrond afgewezen.

Hof van Beroep Gent, arrest van 18 januari 2013

De NV S. ging hiermee niet akkoord en stelde een beroep in tegen dit vonnis. Het Hof van Beroep te Gent kende in graad van beroep wel een forfaitaire schadevergoeding van 10% toe aan de niet gekozen inschrijver op grond van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993. De aanbestedende overheid zou volgens het Hof het gevoerde prijsonderzoek en de doorgevoerde prijscorrectie niet met de nodige zorgvuldigheid, objectiviteit en gelijkheid hebben uitgevoerd. Er zou derhalve een schijn van partijdigheid zijn opgetreden in hoofde van de aanbestedende overheid, dit in het nadeel van de niet gekozen inschrijver, de NV S.

De appelrechters oordeelden meer bepaald dat er ‘indiciën naar voor zijn gekomen’ die ‘de indruk van partijdigheid en zelfs bevoordeling doet ontstaan’. Het was volgens de appelrechters niet tolereerbaar dat een overheidshandelen een indruk van partijdigheid zou wekken of dat er zelfs bevoordeling zou ontstaan. Het Hof van Beroep voegde hieraan toe dat de aanbestedende overheid zich hierbij niet op haar discretionaire bevoegdheid kon beroepen.

Hof van Cassatie, arrest van 21 januari 2016

De aanbestedende overheid ging in cassatie tegen voormelde arrest.

Het Hof van Cassatie blijkt recent van oordeel dat het Hof van Beroep de schending van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993 niet wettig kon voorhouden op de enkele vaststelling van een schijn van partijdigheid voortkomend uit bepaalde aanwijzingen in  het optreden van het bestuur.

Enkel een bewezen daadwerkelijk begane vooringenomenheid van de aanbestedende overheid kan volgens het Hof van Cassatie leiden tot het toekennen van een schadevergoeding. De schijn van partijdigheid moet afgeleid kunnen worden uit objectieve gegevens die niet anders interpreteerbaar zijn.

Het bestreden arrest is volgens Cassatie dan ook niet gebaseerd op een wettige beslissing van de appelrechters vermits de NV S. niet ten onrechte geweerd werd als laagste inschrijver waardoor een schadeloosstelling in de zin van artikel 15 zou kunnen worden toegekend. De beslissing is derhalve niet naar recht verantwoord.

Het verkrijgen van een forfaitaire schadevergoeding is voor een niet gekozen inschrijver aldus geen evidentie. Deze inschrijver heeft een (zware) bewijslast te dragen, in die zin dat hij dient aan te tonen dat hij daadwerkelijk de laagste regelmatige offerte heeft ingediend (en niet de begunstigde inschrijver) waardoor hij schade heeft geleden die vergoed dient te worden. Gelet op de ruime beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid is het leveren van dit bewijs geenszins een evidentie…

 

Bron: Arrest van het Hof van Cassatie, nr. C.13.0235.N van 21 januari 2016

Auteur: Tessa JORDENS

             

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be