De heraanbestedingsdrift van aanbestedende overheden blijkt niet zonder risico’s te zijn!

De heraanbestedingsdrift van aanbestedende overheden blijkt niet zonder risico’s te zijn!

Een aanbestedende overheid heeft overeenkomstig het vroeger artikel 18 van de wet van 24 december 1993 en het huidig artikel 35 van de wet van 15 juni 2006 geen verplichting om de betreffende opdracht te gunnen of de overeenkomst te sluiten. Zij heeft in deze een ruime discretionaire bevoegdheid. Evenwel mag een aanbestedende overheid deze bevoegdheid niet willekeurig uitoefenen en moet zij haar beslissing steeds steunen op wettige motieven.

Artikel 18 van de “oude” Wet van 24 december 1993 bepaalt het volgende:

 

Het volgen van de procedure van aanbesteding, offerteaanvraag of via onderhandelingen houdt geen verplichting in tot het toewijzen van de opdracht. De aanbestedende overheid kan zowel afzien van het gunnen van de opdracht als de procedure herbeginnen, desnoods op een andere wijze.”

Dit artikel werd in de nieuwe Wet van 15 juni 2006 min of meer in dezelfde vorm overgenomen in artikel 35:

 

“Het volgen van een procedure houdt geen verplichting in tot het gunnen of het sluiten van de opdracht. De aanbestedende overheid kan zowel afzien van het gunnen of het sluiten van de opdracht als de procedure herbeginnen, desnoods op een andere wijze.”

 De aanbestedende overheid heeft met de toepassing van dit artikel de mogelijkheid om een opdracht niet meer te gunnen of om over te gaan tot een heraanbesteding, waarbij er een opstart is van een nieuwe gunningsprocedure nadat de eerste procedure rechtsgeldig is afgesloten.

De aanbestedende overheden krijgen aldus van de wetgever een ruime discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de beslissing om de opdracht al dan niet te gunnen of te sluiten.

De Raad van State heeft in zijn rechtspraak echter duidelijk aangegeven dat deze wettelijk toegekende discretionaire bevoegdheid niet met willekeur mag worden gebruikt. Dit houdt in dat iedere beslissing die een aanbestedende overheid neemt in het kader van artikel 35 Overheidsopdrachtenwet moet steunen op objectieve en wettige motieven.

Indien de laagste regelmatige inschrijver in het kader van een aanbesteding kan aantonen dat de aanbestedende overheid haar beslissing om niet te gunnen niet heeft gesteund op objectieve en wettige motieven, kan deze inschrijver - overeenkomstig artikel 24 Overheidsopdrachtenwet - een schadevergoeding van 10% van zijn offerteprijs vorderen:


Wanneer de aanbestedende overheid beslist de opdracht te plaatsen bij aanbesteding, dient die te worden gegund aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op tien percent van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van deze offerte.”

Zulks was ook het geval in een recent arrest van het Hof van Beroep te Gent (9e kamer) van 30 oktober 2015. De heraanbestedingsdrift van de aanbestedende overheid bleek in dit arrest niet te voldoen aan de door de Raad van State gestelde voorwaarden van wettige motieven en afwezigheid van willekeur.

In de voorliggende zaak besloot de aanbestedende overheid om een eerste maal de gunning van de procedure te stoppen en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht. Zij gaf hiervoor als reden op dat zij bij het uitschrijven van het bestek niet op de hoogte was van een grondvervuiling die later aan het licht kwam. Daar de sanering van deze grond een aanzienlijke meerkost zou inhouden, besloot de aanbestedende overheid om de gunningsprocedure stop te zetten en de opdracht opnieuw aan te besteden. De wettigheid van deze eerste stopzetting werd door niemand in twijfel getrokken.

Bij de heraanbesteding kwam de inschrijver die tijdens de eerste opdracht reeds de laagste regelmatige offerte had ingediend wederom als laagste regelmatige inschrijver naar boven. Er was wel een andere inschrijver die voor een aanzienlijk lager bedrag had ingeschreven, doch de offerte van deze inschrijver bleek onregelmatig te zijn en kon aldus niet worden weerhouden.

De aanbestedende overheid besloot om de gunning van de tweede procedure nogmaals stop te zetten en om opnieuw een heraanbesteding te starten. Zij motiveerde hierbij het volgende:

 

“Overwegende dat de technische dienst voorstelt de opdracht te gunnen aan de laagste regelmatige inschrijver, nv V. tegen de voorwaarden volgens zijn offerte dd. 17 september 2010 voor een bedrag van € 247.600,56 (BTW incl.);Overwegende dat het college van burgemeester en schepenen de opdracht niet wenst te gunnen; dat het college van burgemeester en schepenen de opdracht wenst her aan te besteden gelet op het grote prijsverschil tussen de laagste niet-regelmatige inschrijver en de laagste reglementaire inschrijver”

 De aanbestedende overheid ging uiteindelijk over tot het voeren van een derde gunningsprocedure, waarop de inschrijver die bij de twee eerdere procedures als laagste regelmatige inschrijver uit de bus was gekomen geen offerte meer indiende. Hij ging echter wel over tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding wegens de onrechtmatige stopzetting van de tweede gunningsprocedure.

Er stelden zich twee vragen bij het instellen van deze procedure:

-       Werd de tweede gunningsprocedure onterecht stopgezet, en,

-       Indien de eerste vraag bevestigend kon worden beantwoord, kan een onderneming die geen offerte heeft ingediend voor de uiteindelijk (derde) opdracht een schadevergoeding vragen voor een eerder stopgezette gunningsprocedure.

In eerste aanleg werden deze twee vragen bevestigend beantwoord, en werd aan de betrokken onderneming een schadevergoeding toegekend van 10% van haar oorspronkelijke offertebedrag. Hierop ging de aanbestedende overheid in beroep.

Het Hof van Beroep van Gent besloot aangaande de eerste vraag het volgende:

 

Het is, zoals hiervoor al enigszins aangegeven, niet verantwoord van het opdrachtgevend bestuur om beweerdelijk (en zelfs niet in die zin duidelijk gemotiveerd) naar lagere inschrijvingsprijzen te dingen om vervolgens nog de raming aanzienlijk te gaan optrekken en vervolgens op tweede heraanbesteding te gunnen aan een inschrijver die zich ruim boven de prijs situeert die de nv V. op de eerste heraanbesteding als laagste regelmatige inschrijver had gegeven.

 

De beslissing tot niet gunnen en voor een tweede maal te heraanbesteden, als sluitstuk van de eerste heraanbesteding is naar het oordeel van het hof door de aanbestedende overheid niet wettig en regelmatig genomen en dient buiten beschouwing te blijven.”

De eerste vraag werd aldus door het Hof van Beroep te Gent eveneens bevestigend beantwoord.

Hierna diende echter de tweede vraag nog te worden beantwoord: kan de betrokken onderneming een schadevergoeding vragen hoewel zij niet heeft ingeschreven op de laatst uitgeschreven opdracht?

Het Hof antwoordde hierop het volgende:

“De nv V. kan pretenderen de laagste regelmatige bieder te zijn (gevolg aan de eerste, niet betwist wettig genomen heraanbesteding- zie ook de verschillende onderdelen van punt 2) en diende niet aan de onwettig genomen tweede heraanbesteding deel te nemen, noch heeft zij door in casu niet daaraan deel te nemen enige fout begaan die het oorzakelijk verband met haar schade uit het onterecht niet gunnen van de opdracht (na de eerste, wettige heraanbesteding) aan haar zou hebben doorbroken.”

Aldus is het Hof net zoals de rechter a quo van oordeel dat, aangezien de stopzetting van de eerdere (tweede) procedure niet wettig is gebeurd, de betrokken onderneming wel degelijk aanspraak maakt op een schadevergoeding.

Aanbestedende overheden, wees aldus gewaarschuwd: het stopzetten van een gunningsprocedure en het organiseren van een heraanbesteding, om zo een betere prijs te verkrijgen kan duur opbreken!


Auteur: Sarah VAN HAEGENDOREN

 

Meer info?
Contacteer
Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of
gitte.laenen@gdena-advocaten.be