Geen concurrentieverstoring door niet-btw-plichtige inschrijver

Geen concurrentieverstoring door niet-btw-plichtige inschrijver 

In de zaak NV Eurofins Belgium t. Universiteit Gent diende de Raad van State zich te buigen over het al dan niet concurrentieverstorend effect dat zou kunnen ontstaan wanneer een bepaalde inschrijver voor een overheidsopdracht niet aan de btw wetgeving onderworpen zou zijn, in tegenstelling tot de andere inschrijvers.

 

In dit concrete geval had de Universiteit van Gent een overheidsopdracht uitgeschreven voor het uitvoeren van staalnames van afval- en grondwater en analyses van afval-, grond- en drinkwater. Het enige gunningscriterium was, volgens artikel 5 van het bijzonder bestek, de prijs. De aanbestedende overheid besloot dan ook de opdracht te gunnen aan diegene met de goedkoopste offerte, zijnde het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek.

 

Uit de gunningsbeslissing, meer bepaald de vergelijkingstabel van de prijzen, bleek dat de bedragen geboden door de inschrijvers inclusief btw werden bepaald. Opvallend gegeven was echter dat het door het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek opgegeven percentage voor de BTW 0% btw bedroeg. Laatstgenoemde zou namelijk kunnen genieten van een vrijstellingsregeling waardoor er geen btw verschuldigd is.

 

 

Raad van State, arrest nr. 233.014 van 24 november 2015

 

De verzoekende partij, de tweede gerangschikte inschrijver, diende een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in tegen de tenuitvoerlegging van deze overheidsopdracht. In haar enig middel voert zij een schending aan van artikel 107 KB Plaatsing, van artikel 6 van het Wetboek van 3 juli 1969 van de belasting over de toegevoegde waarde (wetboek btw), het mededingingsbeginsel en van artikel 5 van het bestek.

 

De argumentatie van verzoekende partij luidde hierbij als volgt:

 

“Doordat verwerende partij zonder meer heeft aanvaard dat de bedragen opgenomen in de offerte ingediend door het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek vrijgesteld zijn van btw; Terwijl, een aanbestedende overheid, zoals verwerende partij, op grond van artikel 107 van het KB van 15 juli 2011 en op grond van artikel 5 van het bestek de opdracht moet gunnen aan de inschrijver die de laagste offerte heeft ingediend en hierbij verplicht is de btw regelgeving te respecteren;

En terwijl, een aanbestedende overheid op grond van het mededingingsbeginsel gehouden is de eerlijke mededinging te respecteren; Zodat de in dit middel aangehaalde bepalingen en rechtsbeginselen geschonden zijn.”

 

Handelen zoals een overheid – vrijgesteld?

 

De verzoekende partij betwistte in haar eerste grief het gegeven dat de gekozen inschrijver niet btw-plichtig zou zijn. Zij baseerde zich hierbij op artikel 6 wetboek btw waarin in het eerste lid wordt gesteld dat o.a. provincies niet worden aangemerkt als belastingplichtige voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten.

 

Verzoekende partij lijkt er vanuit te gaan dat indien een overheid zoals de provincie deelneemt aan een overheidsopdracht, zij haar karakter van overheid verliest en niet meer kan genieten van het eerder genoemde vrijstellingsregime.

 

In haar tweede grief beriep de verzoekende partij zich op het tweede lid van artikel 6 wetboek btw. Hierin wordt een voorbehoud gemaakt bij het vrijstellingsregime voor handelingen als overheden. Deze laatsten zullen toch als belastingplichtige worden aangemerkt wanneer hun vrijgestelde handeling tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden.

 

Verzoekende partij beschouwde het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek als concurrentieverstorend in de gunningsprocedure. Het PCM slaagde er immers in de opdracht binnen te halen door haar lagere prijszetting. Indien de begunstigde inschrijver wel onderworpen geweest zou zijn aan de btw-regeling dan zou haar prijs hoger geweest zijn en zou deze niet als eerste gerangschikte zijn uitgekomen. Volgens verzoekende partij is er dus wel degelijk sprake van concurrentieverstoring.

 

De Raad van State trad de verzoekende partij in casu niet bij.

 

Het argument dat de verzoekende partij aanbrengt om te bewijzen dat het Centrum voor Milieuonderzoek te dezen niet als overheid optreedt luidt: “Aangezien het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek in het kader van de Opdracht werkzaamheden verricht als privaatrechtelijk lichaam en in deze hoedanigheid participeert aan openbare aanbestedingen, waaronder de Opdracht uitgeschreven door de UGent, kan niet worden gesteld dat zij handelingen verricht ‘als overheid’”

 

Deze stelling wordt volgens de Raad echter niet dermate uitgewerkt dat zij zich als een evidentie aandient. Het is niet aan de Raad van State om die stelling te onderzoeken en eventueel te ondersteunen in de plaats van de verzoekende partij, zeker niet in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Zulks is des te meer het geval, gelet op het erg principieel karakter van die stelling en de zwaarwichtige gevolgen ervan, en de daartoe nodige interpretaties van Europeesrechtelijke normen en rechtspraak, waar de verzoekende partij summier melding van maakt. Die interpretaties zijn vereist om eventueel de stelling van verzoekster te kunnen bijvallen.

 

Omdat aldus niet is aangetoond dat te dezen het Provinciaal Centrum voor Milieuonderzoek niet als overheid optrad, wordt de besproken grief van de verzoekende partij niet als ernstig beschouwd.

 

Ook toont de verzoekende partij niet aan waarom er ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing sprake was van een flagrant geval van concurrentieverstoring. Overeenkomstig artikel 5 van het bestek kwam het bijgevolg toe aan de verwerende partij om te gunnen op grond van het enige gunningscriterium, te weten de prijs, zonder dat is aangetoond dat zij de verplichting zou hebben gehad te onderzoeken of en te oordelen dat er te dezen sprake was van concurrentieverstoring door de toepassing van artikel 6, tweede lid, van het wetboek btw. Ook de tweede grief kan aldus volgens de Raad niet tot een ernstig middel doen besluiten.

 

De vordering wordt door de Raad van State dan ook verworpen als niet ernstig.

 

Beoordeling exclusief btw?

 

Het lijkt echter te vroeg om al te veel gevolgen te verbinden aan deze uitspraak, gelet het prima facie –karakter van het arrest. Een uitspraak ten gronde worden dan ook verhoopt.

 

Aanbestedende overheden dienen alleszins met de nodige omzichtigheid het prijscriterium te beoordelen zodoende dat er geen verstoring van de concurrentie zou kunnen ontstaan.

 

Het is hierbij aangewezen om in het bestek reeds duidelijk aan te geven of de prijzen zullen worden beoordeeld inclusief dan wel exclusief btw en aan te geven dat indien een inschrijver meent te genieten van een vrijstelling, zij deze tijdig en gemotiveerd dient aan te tonen.

 

Er bestaat trouwens enige onduidelijkheid in de rechtsleer en –spraak over de toelaatbaarheid om de ingediende prijzen te vergelijken zonder dat de btw hierin werd inbegrepen.

 

Enerzijds bepaalt artikel 24 Overheidsopdrachtenwet dat  “de aanbestedende overheid, voor het bepalen van de laagste regelmatige offerte, rekening houdt met de aangeboden prijzen en met de andere berekenbare gegevens die met zekerheid haar uitgaven zullen verhogen”. Onder deze ‘andere berekenbare gegevens’ zou bijgevolg btw kunnen worden verstaan, wat zou impliceren dat de vergelijking van de prijzen inclusief btw dient te gebeuren.

 

Anderzijds lijkt te kunnen worden besloten uit een eerder arrest van de Raad van State (van 11 september 2012, nr. 220.566) dat het in rekening brengen van de btw bij de vergelijking van de offertes weliswaar mogelijk is, doch niet verplicht.

 

Het is dus hopen op een nadere invulling ten gronde door de Raad van State…

 

 

Bron: Raad van State, arrest nr. 233.014 van 24 november 2015, NV EUROFINS BELGIUM.

 

Auteur:             Tessa JORDENS

                        Gitte LAENEN

Meer info?
Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat
015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be