CommerciŽle vervreemding van onroerende goederen door De Vlaamse Vervoersmaatschappij de Lijn dient op een passende wijze voorafgaandelijk bekend te worden gemaakt

Commerciële vervreemding van onroerende goederen door De Vlaamse Vervoersmaatschappij de Lijn dient op een passende wijze voorafgaandelijk bekend te worden gemaakt

27 juli 2016

In zijn arrest nr. 233.355 van 23 december 2015 heeft de Raad van State de algemene beginselen inzake gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie toegepast op de beslissing van de Vlaams Vervoersmaatschappij de Lijn om haar grond in erfpacht te verlenen aan de Groep Heeren. De Raad van State heeft deze beslissing van De Lijn vernietigd omdat deze vervreemding niet werd voorafgegaan door een transparante marktbevraging. Interessant in deze zaak is de overweging van de Raad van State dat De Vlaamse Vervoersmaatschappij de Lijn als organieke overheid ook bij een commerciële transactie dient te worden beschouwd als een administratieve overheid in de zin van artikel 14 § 1 van de RvS-wet. Daarnaast maakt het arrest ook een uitgebreide analyse over de toepassing van de artikelen 49 en 56 van de VWEU.

Feiten

De Vlaamse Vervoersmaatschappij de Lijn en Kinepolis Mega NV sluiten begin 2003 een gebruikersovereenkomst waarbij De Lijn aan haar naburige eigenaar, Kinepolis, het recht verleent om haar gronden te gebruiken als parkeerterrein voor de bioscoopbezoekers van Kinepolis Antwerpen.

Gedurende de looptijd van deze overeenkomst wordt aan Kinepolis Mega NV tevens een recht van voorkoop verleend op de betreffende gronden.

In februari 2012 blijkt (uit persberichten) dat De Lijn omwille van besparingen haar gronden nabij de bioscoop te koop stelt. Volgens De Lijn dienden er zich verschillende kandidaten aan. Op 29 juni 2012 bracht evenwel slechts één geïnteresseerde, m.n. de Groep Heeren, een effectief bod uit.

In een aan De Lijn gericht schrijven van 3 juli 2012, verwijzend naar een vergadering van 22 juni 2012 tussen Kinepolis en De Lijn met betrekking op het onderhoud van de site en waarop De Lijn haar intentie tot verkoop op “korte termijn” meldt (de beslissing van de raad van bestuur van de verwerende partij tot erfpachtverlening aan de Heeren Group dateert van 18 juli 2012), stelt Kinepolis dat De Lijn tijdens die vergadering nog meldde dat de biedingen verwacht worden in de eerste helft van juli en dat een verkoop zou moeten afgesloten zijn voor het eind van dat jaar. Kinepolis drukt hierbij haar verwondering uit dat zij deze intentie tot verkoop op dergelijke toevallige wijze moet vernemen en dat zij op de hoogte wil worden gesteld van het verloop van deze verkoopprocedure en onder meer wenst te weten over welke terreinen het precies gaat en wat de situatie van de bestaande tramsporen en tramhalte zal zijn. Zij wijst er op dat Kinepolis sinds jaren over een gebruiksrecht op de terreinen en eveneens over een voorkooprecht beschikt.

In juli 2012 beslist De Lijn om aan de Groep Heeren een 99-jarige erfpacht toe te kennen voor de gronden waarop een recht van gebruik geldt, met als voorwaarde dat de exploitatie van Kinepolis op geen directe of indirecte wijze hinder ondervindt. Dit is de eerste bestreden beslissing.

De tweede bestreden beslissing betreft de beslissing van onbekende datum die “samenhangt” met de eerste bestreden beslissing, waarbij wordt beslist de gebruikersovereenkomst van 8 januari 2003 gesloten tussen Kinepolis en De Lijn, te beëindigen met ingang vanaf 1 januari 2014, zodat de erfpachtovereenkomst in werking kan treden.

Juridische analyse

Kinepolis betoogt in haar verzoekschrift dat de eerste bestreden beslissing de toekenning van een zakelijk recht beoogt zonder dat er een transparante marktbevraging werd georganiseerd met toepassing van de beginselen inzake gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

In zijn beoordeling bevestigt de Raad van State zijn eerdere rechtspraak dat de overheid ook bij het sluiten van overeenkomsten, zoals bij een grondruil, de gelijkheidsregel moet eerbiedigen en namelijk de gelijkheid van de mogelijke medecontractanten in acht moet nemen. Op grond van het transparantiebeginsel zal in beginsel een effectieve bekendmaking vereist zijn, met dien verstande dat het denkbaar is dat in welbepaalde gevallen van die transparante algemene bevraging en de gelijke mededinging van potentiële gegadigden wordt afgeweken op voorwaarde dat er een toereikende reden voor bestaat.

Te dezen zijn ook de artikelen 49 en 56 van VWEU van toepassing en dit omwille van het grensoverschrijdend belang van de vervreemding van deze onroerende goederen. De Raad van State wijst hiervoor naar volgende concrete elementen : de terreinen waarop de bestreden beslissing betrekking heeft, zijn gelegen in het havengebied in Antwerpen, een gebied waar bij uitstek veel internationale spelers, die onder meer uit de andere lidstaten komen, actief zijn. Het havengebied - en bijgevolg ook de betrokken terreinen - liggen dicht bij de Nederlandse grens waardoor alvast Nederlandse ondernemingen belang kunnen hebben om dit contract te verwerven. De waarde van de overeenkomst waarbij de 99-jarige erfpacht voor de betrokken gronden is verleend, is toegekend voor een eenmalige canon van 6.000.000,00 euro en gedurende 99 jaar een jaarlijkse canon a rato van 1.767,68 euro, gekoppeld aan de index. Dit bedrag ligt hoger dan de Europese drempelbedragen inzake overheidsopdrachten voor levering en diensten en voor opdrachten voor werken die hier overigens slechts een indicatieve waarde hebben.

De Raad van State beroept zich dan ook op verschillende arresten van het Hof van Justitie waaruit blijkt dat het recht om onroerende goederen op het grondgebied van een andere lidstaat te verkrijgen, te gebruiken of te vervreemden onder de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten valt. Wanneer de overheid, ingeval van grensoverschrijdend belang, bij de uitgifte van een onroerend goed (door de verkoop ervan of het verlenen van een erfpacht) de vereiste transparantie niet eerbiedigt, dan neemt zij een maatregel die potentiële wederpartijen uit andere lidstaten discrimineert hetgeen een schending inhoudt van de artikelen 49 en 56 van het VWEU.

De passende mate van openbaarheid, zoals vervat in de artikelen 49 en 56 VWEU, impliceert dat potentiële wederpartijen uit andere lidstaten daar in redelijkheid effectief kennis van kunnen en op basis van die bekendmaking weloverwogen kunnen besluiten, al dan niet, hun interesse kenbaar te maken. Dezelfde transparantieverplichting geldt overigens ten aanzien van potentiële wederpartijen uit de eigen lidstaat, weliswaar dat deze vereiste desgevallend ook besloten ligt in het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel (artikelen 10 en 11 van de Grondwet).

Het transparantiebeginsel zorgt er aldus enerzijds voor te voorkomen dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie worden geschonden, en anderzijds dat de onpartijdigheid van de gevolgde toewijzingsprocedure kan worden getoetst. Die transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd hetgeen echter niet noodzakelijkerwijze een verplichting inhoudt tot uitschrijving van een aanbesteding.

In de zaak van Kinepolis tegen de Lijn kwam de Raad van State tot de vaststelling, niettegenstaande het duidelijk grensoverschrijdend belang van de beoogde overeenkomst die moet worden voorafgegaan door een passende mate van openbaarheid, dat er geen spoor is terug te vinden in het administratie dossier van enige bekendmaking op initiatief van De Lijn omtrent haar voornemen tot gronduitgifte bij wijze van verkoop of erfpacht en, derhalve, ook niet van de relevante eisen, criteria en essentiële modaliteiten van het te verwerven contract die alle potentiële gegadigden (bijvoorbeeld ook deze in Nederland) zouden moeten toelaten een gelijke kans te krijgen op het verwerven ervan. Het volstrekt ontbreken van een voorafgaande oproep tot mededinging uitgaande van De Lijn wordt door de Raad van State dan ook als een schending van de artikelen 49 en 56 VWEU en een schending de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie geacht.

Volledigheidshalve merkt de Raad van State onder verwijzing naar het Belgacom-arrest van het Hof van Justitie van 14 november 2013, nog op dat de overheid bij een overeenkomst met duidelijk grensoverschrijdend belang, in voorkomend geval, van de op haar rustende transparantieplicht kan afwijken en zodoende de oproep tot mededinging achterwege kan laten wanneer zulks kan worden gerechtvaardigd om “dwingende redenen van algemeen belang”. In casu dient echter te worden vastgesteld dat het bestaan van dergelijke redenen door De Lijn niet worden aangevoerd, laat staan aangetoond.

We onthouden aldus dat niettegenstaande de toewijzing van diverse overheidscontracten niet onderworpen is aan de Overheidsopdrachtenwet- en regelgeving, de overheden ook voor de toewijzing van hun zuivere commerciële contracten de basisprincipes van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie in acht moeten nemen. Bovendien dienen zij voor contracten die een grensoverschrijdend belang vertonen, een passende bekendmaking te voorzien, waardoor elke potentiële wederpartij, ongeacht de lidstaat waarin deze ressorteert, haar interesse kenbaar kan maken.

Auteur: Yasmine D'hanis en Stéphanie Taelemans

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-vennoot
t 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be