Het niet in mededinging stellen van een overheidsopdracht heeft de nietigheid van de gesloten overeenkomst tot gevolg

Het niet in mededinging stellen van een overheidsopdracht heeft de nietigheid van de gesloten overeenkomst tot gevolg

 

5 augustus 2016

Het beginsel van mededinging is al sinds het prille begin een van de meest fundamentele beginselen in het overheidsopdrachtenrecht. Het mededingingsbeginsel vloeit voort uit de grondwettelijke plicht tot gelijke behandeling, waarbij de aanbestedende overheid aan iedereen gelijke kansen moet geven om een opdracht te kunnen verkrijgen.

Reeds honderdzeventig jaar geleden maakte het beginsel zijn intrede in de Belgische regelgeving, meer bepaald in artikel 21 van de Wet van 15 mei 1846 op de Rijkscomptabiliteit. Het luidde als volgt: 'Tous les marchés au nom de l'Etat sont faits avec concurrence, publicité et à forfait'

Vandaag is het mededingingsbeginsel terug te vinden in, onder meer, artikel 5, tweede lid van de Overheidsopdrachtenwet 2006,de overheidsopdrachten worden gegund na mededinging”. Tekstueel lijkt er in de loop der jaren niet veel veranderd te zijn. Toch heeft deze ene zinssnede een grote invloed in het overheidsopdrachtencontentieux, een hele boel andere beginselen vonden er namelijk hun oorsprong in.

Ook vanuit Europees perspectief wordt de nodige aandacht besteed aan het beginsel. Zo stelde Advocaat-Generaal STIX-HACKL in haar conclusie van 1 juli 2004 in de zaak Sintesi (C-247/02):

 

”Volgens vaste rechtspraak dienen de richtlijnen net als het Gemeenschapsrecht in het algemeen ten eerste praktijken die tot een beperking van de mededinging leiden, tegen te gaan en ten tweede de betrokken markt voor de mededinging te openen, dat wil zeggen de vrije toegang in het bijzonder voor ondernemingen uit andere lidstaten veilig te stellen.

Het mededingingsbeginsel is dus één van de fundamentele pijlers van het communautaire aanbestedingsrecht.

Het heeft in meerdere opzichten een beschermende functie.

Ten eerste richt het zich op de betrekkingen tussen de ondernemingen, dat wil zeggen de gegadigden of inschrijvers, onderling. Zij dienen parallel met elkaar om een opdracht te concurreren.

Ten tweede betreft het mededingingsbeginsel de verhouding tussen de aanbestedende diensten, die als ondernemingen moeten aangemerkt, en de ondernemingen, in het bijzonder het gedrag van een de markt dominerende aanbestedende dienst tegenover de ondernemingen of van een de markt dominerende onderneming tegenover de aanbestedende dienst, en de beoordeling daarvan in het licht van artikel 82 EG.

Ten derde dient het mededingingsbeginsel het fenomeen mededinging op zich te beschermen.

Het mededingingsbeginsel komt tot uitdrukking in concrete bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen. Hiertoe behoren de bepalingen inzake de toegestane soorten aanbestedingsprocedures en het verloop ervan, in het bijzonder de termijnen die in de verschillende fasen van de procedure in acht moeten worden genomen en het verbod op onderhandelingen achteraf.

Voorts vindt het mededingingsbeginsel concreet zijn neerslag in de bepalingen inzake de beschrijving van de prestatie, met name de technische specificaties, de bepalingen inzake de geschiktheid van de ondernemingen evenals de bepalingen inzake de gunningscriteria, waar het in casu om gaat.

Om de mededinging te waarborgen, is een minimum aan transparantie vereist. Te dien einde voorzien de aanbestedingsrichtlijnen in een aantal bekendmakingsplichten. Ook de verplichting dat de aanbestedende dienst de criteria vooraf dient vast te leggen en deze dient na te leven, dient de mededinging. In bepaalde gevallen is het daarentegen ter waarborging van de mededinging ook noodzakelijk bepaalde informatie van een onderneming tegenover andere ondernemingen geheim te houden.

Relevant met het oog op de mededinging is ten slotte ook de deelname aan een aanbestedingsprocedure van ondernemingen die bij de voorbereiding ervan waren betrokken.”

 

Het mededingingsbeginsel raakt de openbare orde

Het beginsel van de mededinging is fundamenteel van aard en heeft een openbare orde karakter. De openbare orde is een criterium dat een bijkomende gewichtigheid verleent aan een verplichting. Wanneer een norm gekwalificeerd wordt als van openbare orde, wordt er een bijzondere status aan het beginsel toegekend.

Zo leidt een schending van een norm van openbare orde er in principe toe dat de ermee strijdige handeling uit de rechtsorde wordt gehaald.

 

De consequentie van het niet naleven van een norm van openbare orde

Het gevolg van het niet naleven van een beginsel met een openbare orde karakter heeft de absolute nietigheid van de rechtshandeling tot gevolg. Een nietig gesloten overeenkomst wordt zodoende retroactief uit het rechtsverkeer gehaald. De betrokken partijen dienen teruggeplaatst te worden in de situatie zoals deze was vóór het sluiten van de overeenkomst. De nietigheidssanctie functioneert immers als een gebrek in de geldigheid van de overeenkomst bij zijn totstandkoming.

Met de nodige gevolgen...

De nietigheidssanctie is derhalve bijzonder zwaar. De rechtshandeling wordt immers geacht nooit te hebben bestaan waardoor ook de gevolgen van de nietige overeenkomst in principe zullen worden uitgewist. Echter, een overeenkomst die absoluut nietig blijkt te zijn wordt niet van rechtswege uit het rechtsverkeer verwijderd. De overeenkomst is enkel 'vernietigbaar', ze is met andere woorden vatbaar voor nietigverklaring, maar deze dient nog door een rechter uitgesproken te worden. Er kan eveneens toepassing worden gemaakt van artikel 159 van de Grondwet, zijnde de exceptie van onwettigheid.

 

De nietigheid van de overeenkomst gesloten buiten de mededinging

Zoals hierboven gesteld kleeft het openbare orde karakter ook aan het mededingingsbeginsel. Een buiten de mededinging gegunde overheidsopdracht is strijdig met de openbare orde en derhalve absoluut nietig. Hoven en rechtbanken dienen onwettige gunningsbeslissingen buiten toepassing te laten en mogen er geenszins gevolgen aan koppelen.

Deze miskenning van de overheidsopdrachtenreglementering brengt ook heel concrete gevolgen teweeg. Zo kunnen aan nietige overeenkomsten in principe geen rechtsgevolgen worden toegekend zodat de medecontractant van de aanbestedende overheid bij niet-naleving of verbreking van een dergelijke overheidsopdracht geen recht kan doen gelden op een schadevergoeding. Omgekeerd hetzelfde, ook de aanbestedende overheid kan geen aanspraak maken op een schadevergoeding.

Er is namelijk geen wettelijke basis waarop de inschrijver of de aanbesteder zijn verzoek tot schadevergoeding kan steunen. Er kan immers geen toepassing gemaakt worden van de regels die de overheidsopdrachtenreglementering voorschrijft aangezien de initieel bedongen opdracht geacht wordt nooit te hebben bestaan. Ook de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels, zijnde artikel 1382 BW e.v., lijken geen soelaas te kunnen bieden indien er geen fout in hoofde van de aanbestedende overheid aangetoond kan worden. Uit de rechtspraak dienaangaande blijkt ook dat de gemaakte fouten vaak in hun onderlinge verhouding even groot zijn en derhalve hebben bijgedragen tot het geheel van de overtreding waardoor de schade zich lijkt te compenseren.

De betrokken partijen worden wel steeds in hun oorspronkelijk situatie hersteld, maar ten gevolge van reeds uitgevoerde werken of prestaties kan de teruggave in natura vaak niet meer plaatsvinden. In dergelijk geval zal de theorie van de verrijking zonder oorzaak wellicht kunnen worden toegepast.

 

Een voorbeeld uit de praktijk - Hof van Beroep te Gent 6 februari 2015

Bij het Hof van Beroep te Gent werd een zaak aanhangig gemaakt met als voorwerp de miskenning van de mededinging en de gevolgen ervan.

De gemeente had een contract gesloten met een studiebureau inzake het oprichten van een zwembad zonder de organisatie van enige marktbevraging en dus zonder gebruik te maken van de vrije mededinging. De 'gunning' van de opdracht geschiedde onwettig aangezien het een privaat en onderhandse overeenkomst betrof. Ook de gemeente zag dit in en vroeg op basis van artikel 159 van de Grondwet het buiten toepassing laten van haar onwettige gunningsbeslissing.

Het Hof was de mening toegedaan dat de tussen de gemeente en een studiebureau gesloten overeenkomst een dienstenopdracht uitmaakt waarop de principes van de overheidsopdrachtenreglementering hun toepassing vinden.

Het was dan ook onmogelijk om een geldige toestemming te geven voor dergelijk privaat onderhands afgesloten contract. Bovendien heeft de overeenkomst een ongeoorloofd voorwerp waardoor ze nietig was.

Er kon dus door de partijen niet privaat onderhands gecontracteerd worden dan met miskenning van de van openbare orde zijnde principe van mededinging. Er bestond dan ook geen contractueel bindende afspraak tussen partijen, deze dienen in hun situatie te worden hersteld als ware er geen overeenkomst gesloten was.

Samengevat

We onthouden dus dat overheidsopdrachten verplicht gegund moeten worden volgens de principes van de mededinging en die van de gelijke behandeling van de inschrijvers, principes die de openbare orde raken, en zich derhalve absoluut opdringen.

Auteur: Tessa JORDENS

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be