Chinese toetreding in Eandis: een onvermijdelijke situatie?

Chinese toetreding in Eandis: een onvermijdelijke situatie?

 
29 september 2016

Eandis, de grootste distributeur van elektriciteit en gas in Vlaanderen, is sinds enkele dagen niet meer weg te slaan uit het nieuws. Aanleiding is de nakende toetreding van het Chinese staatsbedrijf State Grid Europe Limited (dochterbedrijf van State Grid Corporation of China). Door die toetreding zou 14% van de aandelen van Eandis Assets, de distributienetbeheerder binnen de Eandis Economische Groep, voortaan in Chinese handen komen.

Vanwaar de commotie?

De geplande deal tussen Eandis Assets en State Grid stuit op veel kritiek. Naast geopolitieke bedenkingen bij de keuze om een Chinees staatsbedrijf (met een veelbesproken reputatie) toe te laten in een van de belangrijkste distributienetbeheerders, worden ook de concrete voorwaarden van de deal met State Grid luidop in vraag gesteld.

Hoewel haar aandelenparticipatie initieel beperkt zou blijven tot 14%, zou State Grid immers toch een belangrijke invloed verwerven binnen Eandis Assets. Zo zou er onder meer sprake zijn van een riante toebedeling van bestuursmandaten en mandaten in de verschillende subcomités van de raad van bestuur (Strategisch comité, HR-comité en Auditcomité). Daarnaast zou er ook voorzien worden in een gunstige uitstapregeling, op basis waarvan State Grid de mogelijkheid zou hebben om Eandis Assets opnieuw te verlaten in geval van onenigheid omtrent bepaalde strategische beslissingen. Dankzij een zogenaamde “put-optie” zou State Grid dan kunnen eisen dat haar aandelen overgekocht worden. Opmerkelijk daarbij is dat de prijsbegroting van de put-optie sterk verschilt van de initiële prijs die State Grid zelf zal betalen voor de aandelen. Hetgeen naar schatting zou resulteren in een gewaarborgd rendement van 4% voor State Grid. Velen zijn dan ook van mening dat het akkoord zoals dit thans op tafel ligt onevenwichtig is, en buitensporige voordelen biedt aan State Grid.

Voorstanders verantwoorden de toetreding voornamelijk door te verwijzen naar eerdere aanbevelingen van de Vlaamse Regulator van de Elektriciteits- en Gasmarkt (VREG) en het ratingbureau Moody's. De beslissing om een nieuwe investeerder aan te trekken zou immers noodzakelijk zijn om te vermijden dat Eandis Assets een lagere rating zou krijgen en bijgevolg minder gunstige voorwaarden zou kunnen afdwingen op de financiële markten.

Op basis van de huidige informatie is het moeilijk om die argumentatie naar waarde te schatten. Zelfs als de toetreding effectief een impact heeft op de rating van Eandis Assets, zou er immers een vergelijking moeten worden gemaakt tussen voordelen van de gunstige rating enerzijds en de potentiële nadelen/kosten van de contractuele toezeggingen aan State Grid anderzijds. Of anders gesteld: zijn de voordelen van de gunstigere rating effectief hoger dan de kosten van het gewaarborgd rendement voor State Grid? Tot op heden werden geen concrete cijfers bekend gemaakt die toelaten om na te gaan in hoeverre het vermijden van een eventuele rating-verlaging al dan niet opweegt tegen de mogelijke kostprijs van het voorliggende akkoord.

Wat nu?

Op 3 oktober 2016 dienen de Vlaamse steden en gemeenten zich op de algemene vergadering van Eandis Assets uit te spreken over de voorgestelde toetreding door State Grid. Opdat de toetreding en de daarmee gepaard gaande statutenwijziging doorgang zou kunnen vinden, dient deze te worden goedgekeurd met een drie vierde meerderheid.

In de afgelopen weken beslisten reeds vele steden en gemeenten om in te stemmen met de toetreding. Toch zijn er ook steden en gemeenten die beslisten om zich te verzetten tegen de toetreding. Bijgevolg rijst de vraag of laatstgenoemden genoodzaakt zijn om de uitkomst van de stemming te ondergaan, dan wel of er bijkomende initiatieven denkbaar zijn om de toetreding door State Grid alsnog te verhinderen.

De betreffende steden en gemeenten zouden kunnen verzoeken om de geplande algemene vergadering uit te stellen, teneinde de resterende onduidelijkheden in het dossier te kunnen uitklaren alvorens tot stemming over te gaan. Naast de cijfermatige impact kan daarbij ook gedacht worden aan de recente waarschuwing van Staatsveiligheid. De raad van bestuur is evenwel niet verplicht om in te gaan op dergelijk verzoek tot uitstel. Enkel indien het aanwezigheidsquorum niet gehaald zou worden (lees: wanneer er onvoldoende steden en gemeenten zouden opdagen voor de algemene vergadering) moet de vergadering uitgesteld worden. Eventueel kan de algemene vergadering ook zelf (met inachtneming van de geldende meerderheidsvereisten) beslissen om de stemming uit te stellen naar een later moment.

Naast een verzoek tot uitstel, zouden eventueel ook gerechtelijke procedures overwogen kunnen worden. Daarbij kan zowel gedacht worden aan procedures bij de administratieve rechtbanken als aan procedures bij de burgerlijke rechtbanken.

Administratieve procedures

Als opdrachthoudende vereniging is Eandis Assets onderworpen aan de bepalingen van het Decreet Intergemeentelijke Samenwerking (DIS). Voormeld decreet stelt een aantal strikte voorwaarden voor  participaties door private partners in opdrachthoudende verenigingen. Zo is een inbreng door private partners enkel toegestaan voor zover die inbreng geen “controle of blokkerende macht” oplevert en op voorwaarde dat de private partner geen “beslissende invloed” op de vereniging kan uitoefenen.

Aldus stelt zich de vraag of de verregaande afspraken met State Grid wel verenigbaar zijn met de bepalingen van het DIS. Het is immers niet ondenkbaar dat de dreiging van een eventuele uitstap door State Grid (en de daarmee gepaard gaande kosten) in geval van onenigheid een belangrijk drukkingsmiddel kan vormen bij onderhandelingen. Eerder stelde ook de Inspectie Financiën van de stad Antwerpen zich al de vraag of dergelijke “substantiele invloed” van State Grid geen schending van het DIS impliceert.

Beslissingen van de raad van bestuur en/of algemene vergadering die ingaan tegen de bepalingen van het DIS kunnen aangevochten worden via een administratieve procedure bij de Raad van State. Daarbij dient evenwel rekening te worden gehouden met de geldende beroepstermijnen (15 dagen voor procedures bij uiterst dringende noodzakelijkheid; 60 dagen voor gewone procedures). De beslissing van de raad van bestuur van Eandis Assets dateert reeds van 29 juni 2016 en is dus niet meer vatbaar voor dergelijke procedures. Een eventuele goedkeuring door de algemene vergadering daartegen zou wel nog aangevochten kunnen worden.

Naast een procedure bij de Raad van State, bestaat er ook de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de toezichthoudende overheid, zijnde de Vlaamse regering. Dergelijke klacht (in te dienen binnen de 30 dagen) heeft tevens tot gevolg dat de termijn voor een beroep bij de Raad van State gestuit wordt voor diegene die de klacht indiende. Het toezicht door de Vlaamse regering komt verder in deze nieuwsbrief nog uitgebreider aan bod.

Ervan uitgaande dat State Grid inderdaad over een dergelijke “controle of blokkerende macht” zou beschikken, zou dit tot slot mogelijks ook het beroep op de zogenaamde “in-house-constructie”, zoals voorzien in de regelgeving inzake overheidsopdrachten, op de helling kunnen zetten, i.e. mócht daarvan ook in dit kader toepassing worden gemaakt. Volgens de nieuwe Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 is een directe participatie van privékapitaal in de 'gecontroleerde rechtspersoon' weliswaar toegestaan, doch slechts onder bepaalde voorwaarden.   Deze directe participatie mag o.m. “geen controle of blokkerende macht” opleveren en de private partner mag “geen beslissende invloed” (kunnen) uitoefenen op de betreffende rechtspersoon opdat aan laatstgenoemde een overheidsopdracht zou kunnen worden toegewezen zonder voorafgaande marktraadpleging. Ook in dit opzicht lijkt het aangewezen om de impact van de participatie goed in te schatten.

Burgerlijke procedures

Naast administratieve procedures in functie van het DIS, kan eventueel ook nog gedacht worden aan burgerlijke schorsings- en vernietigingsprocedures, waarbij de beslissingen omtrent de toetreding getoetst worden aan het vennootschapsbelang: is de toetreding door State Grid op dit moment, onder de huidige voorwaarden en rekening houdend met de thans beschikbare informatie, al dan niet verenigbaar met het vennootschapsbelang van Eandis Assets?

Beslissingen die strijdig worden bevonden met het vennootschapsbelang kunnen immers nietig verklaard worden door de rechter. Belangrijk is evenwel dat de rechter zich daarbij dient te beperken tot een zogenoemde “marginale toetsing”, en dus rekening moet houden met de marge waarbinnen redelijke bestuurders/aandeelhouders van mening kunnen verschillen.

In principe is ook de (voorbereidende) beslissing van de raad van bestuur vatbaar voor dergelijke burgerlijke procedure.
Tot op heden is er evenwel nog geen nieuws over enige procedure die ingesteld zou zijn tegen de beslissing van de raad van bestuur van Eandis Assets. Gelet op de korte timing lijkt het weinig waarschijnlijk dat een eventuele procedure in die zin alsnog beslecht zouden kunnen worden vóór de algemene vergadering van 3 oktober 2016. Ook dit sluit evenwel niet uit dat een eventuele goedkeuring door de algemene vergadering wel nog aangevochten zou kunnen worden.

Motivering stem

Voor aandeelhouders die zich na een eventuele goedkeuring door de algemene vergadering alsnog zouden willen verzetten tegen de toetreding, komt het erop aan om hun bezwaren reeds uitdrukkelijk kenbaar maken tijdens de algemene vergadering. Aandeelhouders die zich tijdens de algemene vergadering niet verzetten, zullen de geldigheid en/of opportuniteit van de genomen beslissing nadien immers moeilijk(er) kunnen aanvechten in een gerechtelijke procedure.

Dit geldt overigens ook voor eventuele steden of gemeenten die reeds enige tijd geleden beslisten om de toetreding goed te keuren, maar die zich nu - naar aanleiding van de recente berichtgeving en ontwikkelingen - alsnog zouden willen verzetten tegen de toetreding.

Standpunt Vlaamse Regering

Hoewel de beslissing om al dan niet aandelen uit te geven aan een private partner in principe enkel toekomt aan de aandeelhouders zelf, zal ook de Vlaamse regering zich in deze nog moeten uitspreken over de deal. De vooropgestelde toetreding van State Grid vereist immers een statutenwijziging, waarbij de gemaakte afspraken verankerd zouden worden in de statuten van Eandis Assets. Het DIS voorziet dienaangaande evenwel dat statutenwijzigingen binnen opdrachthoudende verenigingen slechts uitvoerbaar zijn na goedkeuring bij besluit van de Vlaamse regering (of, bij gebreke aan reactie, door het verstrijken van de goedkeuringstermijn).

Gaat de algemene vergadering op 3 oktober 2016 akkoord met de toetreding en bijhorende statutenwijziging, dan zal het dossier dus nog ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan de Vlaamse regering. Deze kan de vooropgestelde statutenwijziging dan toetsen aan het recht en aan het algemeen belang, waaronder moet worden verstaan “elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijk belang”. Naast de toetsing aan de bepalingen van het DIS, zou hier dus ook  rekening gehouden kunnen worden met andere factoren (bijvoorbeeld de recente waarschuwingen van Staatsveiligheid).

Afhankelijk van haar bevindingen, kan de Vlaamse regering vervolgens beslissen tot schorsing - en uiteindelijk zelfs vernietiging - van het besluit tot statutenwijziging. Aangezien de statutenwijziging een belangrijke voorwaarde is voor de toetreding door State Grid, zou dergelijke beslissing van de Vlaamse regering eveneens gevolgen hebben voor de toetreding an sich.

Meer info?

Contacteer Kris VAN DEN BROECK
Advocaat
Tel. 015/40.49.40 of kris.vandenbroeck@gdena-advocaten.be

Contacteer Steven MICIELS
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of steven.michiels@gdena-advocaten.be