Dan toch geen verplichte vermelding van de beoordelingsmethodiek in het bestek...

Dan toch geen verplichte vermelding van de beoordelingsmethodiek in het bestek...


29 september 2016

In een eerdere nieuwsbrief berichtte GD&A Advocaten reeds over de door de Raad van State gestelde prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie in de zaak NV TNS DIMARSO (RvS 6 januari 2015, nr. 229.723). De vraag had betrekking op de beoordelingsmethodiek (i.e. de concrete methode die de aanbestedende overheid zal gebruiken om de offertes te quoteren in het licht van de gunningscriteria).  De Raad van State wenste meer bepaald te weten of deze methode al dan niet vooraf bekend gemaakt dient te worden.

Het is reeds geruime tijd vaste rechtspraak van de Raad van State dat zowel de (sub)gunningscriteria als de weging ervan (bij Europese opdrachten) reeds in de opdrachtdocumenten bekend gemaakt dienen te worden. Dit impliceerde volgens de Raad van State echter niet dat de aanbestedende overheid ook verplicht was om de beoordelingsmethode reeds in de opdrachtdocumenten kenbaar te maken.

NV TNS DIMARSO - Raad van State

De NV TNS DIMARSO ging niet akkoord met de zienswijze van de Raad van State en verzocht het administratieve rechtscollege om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie.

DIMARSO voerde aan dat de bestaande rechtspraak van de Raad van State onhoudbaar geworden was in het licht van het transparantiebeginsel, zoals toegepast in de rechtspraak van het Hof van Justitie.  Er werd verwezen naar het arrest LIANAKIS (cfr. HvJ 24 januari 2008, C-532/06), waarin - in algemene termen -werd gesteld dat de aanbestedende overheid geen “afwegingsregels” mag toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers bracht.

De NV TNS DIMARSO meende dat bij een correcte lezing en interpretatie van artikel 53, lid 2, van de Europese Richtlijn 2004/18/EG de aanbestedende overheid wel degelijk verplicht is om, naast de weging, tevens de voor de evaluatie dienstige beoordelingsmethodiek per gunningscriterium bekend te maken.

De Raad van State besloot de volgende prejudiciële vraag voor te leggen aan het Europees Hof van Justitie:

“1) Dient artikel 53, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees  Parlement en de Raad van 31 maart 2004 'betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten' op zichzelf genomen en samengenomen met de draagwijdte van de Europeesrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en transparantie inzake overheidsopdrachten zo te worden geïnterpreteerd dat de aanbestedende overheid, indien gegund wordt aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid economisch meest voordelige aanbieding, er steeds toe gehouden is om de beoordelingsmethodiek of afwegingsregels, wat hun voorzienbaarheid, gangbaarheid of draagwijdte ook is, aan de hand waarvan de offertes volgens de gunningscriteria of subgunningscriteria beoordeeld zullen worden, steeds vooraf vast te stellen en in de aankondiging of het bestek op te nemen,
2) dan wel indien er geen dergelijke algemene verplichting is, dat er omstandigheden zijn, zoals onder meer de draagwijdte, het gebrek aan voorzienbaarheid, of het gebrek aan gangbaarheid van deze afwegingsregels, waarin deze verplichting wel geldt?”

NV TNS DIMARSO - Europees Hof van Justitie

In het arrest van 14 juli 2016 (C-6/15) heeft het Hof zich gebogen over de gestelde prejudiciële vraag.

Ter beantwoording van de vraag merkte het Hof vooreerst op dat wanneer een aanbestedende overheid ervoor opteert om een opdracht te gunnen aan de economisch meest voordeligste offerte, hij in de aankondiging van de opdracht of in het bestek in principe het relatieve gewicht dient te specificeren dat hij toekent aan elk van de gekozen (sub-)gunningscriteria.  Wanneer een dergelijke weging niet mogelijk zou zijn, dienen deze criteria in dalende volgorde van belangrijkheid te worden vermeld.

Deze vereisten beogen iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Zij geven uitdrukking aan de op de aanbestedende diensten rustende verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en transparantie in hun handelen te betrachten, zodat de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offertes voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst.

Het Hof vervolgde dat echter geen van de bepalingen van Richtlijn 2004/18/EG de aanbestedende dienst een verplichting oplegt om ook de beoordelingsmethodiek vooraf ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers.  Een dergelijke algemene verplichting kan volgens het Hof evenmin worden afgeleid uit zijn eerdere rechtspraak.

Het Hof gaf daarentegen in die eerdere rechtspraak reeds aan dat de aanbestedende overheid moet kunnen beschikken over een zekere vrijheid om haar taak te vervullen en aldus, zonder wijzigingen aan te brengen aan de gestelde criteria, zijn eigen werkzaamheden voor het onderzoek en de beoordeling van de ingediende offertes kan structureren. Deze vrijheid wordt ook gerechtvaardigd door praktische overwegingen. De aanbestedende overheid moet de methode die hij zal toepassen om de offertes te beoordelen en te rangschikken, kunnen aanpassen naargelang van de omstandigheden van het geval.

Daaraan werd echter nog het volgende toegevoegd:

“Volgens de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen inzake de gunning van opdrachten kan de methode die de aanbestedende dienst hanteert om de offertes in concreto te beoordelen en te rangschikken in beginsel niet na de opening van de offertes door deze dienst worden vastgesteld, dit om elk risico van favoritisme uit te sluiten. Indien deze methode echter om aantoonbare redenen niet vóór deze opening kan worden vastgesteld, [...], kan de aanbestedende dienst niet worden verweten dat hij deze pas heeft vastgesteld nadat hij, of zijn beoordelingscommissie, kennis heeft genomen van de inhoud van de offertes.

Gelet op voorgaanden werd op de prejudiciële vraag geantwoord dat:

“Artikel 53, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, gelezen in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moet aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, indien een opdracht voor het verrichten van diensten dient te worden gegund volgens het criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste inschrijving, niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd".

Besluit:

Er wordt aldus géén verplichting opgelegd aan de aanbestedende overheid om de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken.  De aloude rechtspraak van de Raad van State kan, ook volgens het Europees Hof van Justitie, behouden blijven.

Anderzijds schijnt het Europees Hof ook niet onverschillig te staan t.o.v. de kritiek dat het gebrek aan verplichting in die zin “favoritisme” in de hand kan werken. 

Immers, het niet-vooraf meedelen van de beoordelingsmethodiek vergroot de “speelmarge” bij de aanduiding van de begunstigde inschrijver. De keuze van de beoordelingsmethodiek is inderdaad niet vrijblijvend, zoals de Raad van State ook opmerkte, maar kan juist bepalend zijn voor de uitkomst van de evaluatie van de offertes aan de hand van de gunningscriteria.

Bijvoorbeeld: bij het gunningscriterium prijs kan de aanbestedende dienst opteren voor de toepassing van hetzij de evenredigheidsregel, hetzij de toekenning van de maximale score aan de laagste offerte of de nulscore aan de hoogste offerte en de toepassing van de lineaire interpolatie voor de tussenliggende offertes, hetzij het maximaal begunstigen van de offerte met de mediaanprijs.  Het is duidelijk dat de scores van de onderscheiden inschrijvers (aanzienlijk) kunnen / zullen verschillen naargelang de gekozen methode.

Teneinde manipulatie van de rangschikking tegen te gaan, legt het Hof de aanbestedende overheid wél de principiële plicht op om de beoordelingsmethodiek vast te stellen vóórdat de offertes worden geopend.

Van die verplichting kan slechts worden afgeweken indien het 'om aantoonbare redenen' niet mogelijk zou zijn de beoordelingsmethodiek vooraf te bepalen. 

Het arrest NV TNS DIMARSO laat de vrijheid van de aanbestedende overheid dus tóch niet onbegrensd...

Auteurs: Tessa JORDENS en Els GYPEN

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be