Van een inschrijver kan niet worden geist dat hij een welbepaald deel van de overheidsopdracht met eigen middelen uitvoert

Van een inschrijver kan niet worden geëist dat hij een welbepaald deel van de overheidsopdracht met eigen middelen uitvoert 

 17 oktober 2016

Bij een overheidsopdracht voor werken doen opdrachtnemers herhaaldelijk een beroep op één of meerdere onderaannemers om een gedeelte van de opdracht uit te voeren. De betrokken inschrijver beroept zich in voorkomend geval ook vaak op de geschiktheid van deze onderaannemer(s) om zijn technische bekwaamheid enerzijds en zijn financiële draagkracht anderzijds, aan te tonen. De aanbestedende overheid lijkt echter aan deze relatie, aannemer - onderaannemer, steeds vaker voorwaarden te koppelen - ten onrechte?

Inschrijvers beroepen zich voor de uitvoering van overheidsopdrachten steeds vaker op onderaannemers. Dat biedt als voordeel dat zij zich tevens kunnen beroepen op de geschiktheid van deze onderaannemers. Voor aanbestedende overheden heeft dit vaak als nadeel dat zij niet precies weten wie de overheidsopdracht effectief zal uitvoeren. Bovendien kunnen zij enkel de begunstigde aannemer aanspreken als hun enige contractspartner.

Het is vanuit die optiek dat aanbestedende overheden in de opdrachtdocumenten aan de inschrijvers verzoeken om in hun offerte reeds aan te geven welk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven. In meer recente bestekken wordt daaraan vaak de voorwaarde gekoppeld om ook de identiteit van deze onderaannemers reeds te specifiëren. Het vragen van deze informatie is toegelaten in toepassing van artikel 12 KB Plaatsing.

De inschakeling van onderaannemers in zijn algemeenheid verbieden, lijkt daarentegen een brug te ver. In verscheidene arresten, waaronder de bekende arresten Ballast-Nedam (18 december 2000, C-5/97) en Siemens (18 maart 2004, C-314/01) van het Europees Hof van Justitie, is immers gebleken dat een verbod om een beroep te doen op onderaannemers in beginsel niet verenigbaar is met de overheidsopdrachtenreglementering, tenzij de aanbestedende overheid niet in de mogelijk was om de bekwaamheden en kwaliteiten van de onderaannemers te beoordelen in het kader van de kwalitatieve selectie.

Bepaalde auteurs hebben uit deze rechtspraak eveneens afgeleid dat aanbestedende overheden mogen eisen dat een minimaal gedeelte van de uit te voeren overheidsopdracht door de gekozen inschrijver zelf verricht dient te worden.

Een recent arrest van het Europees Hof van Justitie lijkt deze interpretatie echter tegen te spreken...

HvJ 14 juli 2016 - Wroclaw C-406/14

Voor de Poolse bestuursrechter in eerste aanleg werd een geschil ingeleid dat betrekking had op een overheidsopdracht voor de aanleg van een ringweg. Het bijzonder bestek bevatte volgende bepaling: “De ondernemer is gehouden minimaal 25% van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uit te voeren”.

Het is naar aanleiding van deze passage dat de verwijzende rechter de volgende prejudiciële vraag stelde aan het Europees Hof van Justitie:
“Is het in het licht van artikel 25 van richtlijn 2004/18 toelaatbaar dat een opdrachtgever in het bestek van een overheidsopdracht bepaalt dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, gehouden is minimaal 25 % van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uit te voeren?”

Met deze vraag wenste de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de Richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende overheid in het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen dient uit te voeren.

Bij de beantwoording van deze vraag verwijst het Europees Hof vooreerst naar de gekende Siemens-rechtspraak door te stellen dat de aanbestedende overheid het recht heeft om voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, niet kon worden nagegaan.

Dit gegeven is echter niet aan de orde in het hoofdgeding. Het betreft immers een beding dat het zich beroepen op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, dit ongeacht de mogelijkheid om de capaciteiten van de eventuele onderaannemers na te gaan én zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken.

Volgens het Hof lijkt een dergelijk beding dan ook op al deze punten onverenigbaar met de Richtlijn 2004/18, die in het hoofdgeding relevant is.

Bijgevolg moet op deze prejudiciële vraag worden geantwoord dat de Richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende overheid in het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen moet uitvoeren.

Auteur:  Tessa JORDENS en Gitte LAENEN

Meer info?
Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat
015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be