Na ontbinding van THV mag ondernemer alleen offerte indienen

Na ontbinding van THV mag ondernemer alleen offerte indienen

27 oktober 2016

Middels arrest van 24 mei 2016 heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de vraag of het is toegestaan dat een ondernemer de plaats inneemt van de (ontbonden) combinatie of tijdelijke handelsvennootschap die eerder een offerte heeft ingediend, en dat deze ondernemer dus zelfstandig de gunningsprocedure voortzet. We kunnen stellen dat het Hof van Justitie van mening is dat het gelijkheidsbeginsel zich daar niet tegen verzet.

Feiten

De Deense spoorweginfrastructuurbeheerder Banedanmark schreef een onderhandelingsprocedure met bekendmaking uit voor de gunning van een overheidsopdracht voor de aanleg van een nieuwe spoorlijn tussen Kopenhagen en Ringsted. In totaal schreven vijf ondernemers zich in voor de preselectie, waaronder de combinaties Højgaard - Zublin en Per Aarsleff - Pihl og Søn.

Tijdens de procedure - te weten na de indiening van de offertes, doch vóór de gunning - ging de firma Pihl og Søn failliet. Banedanmark liet toe dat de firma Per Aarsleff zelfstandig de gunningsprocedure voortzette. Zij bleek nadien de economisch meest voordelige inschrijver en de opdracht werd aldus aan haar gegund.

Concurrenten Højgaard - Züblin stelden beroep in bij de Deense rechter, wat leidde tot  prejudiciële vragen aan het HvJ.

Visie van het Hof van Justitie

Volgende vraag werd voorgelegd aan het Hof van Justitie: 

“Verzet het beginsel van gelijke behandeling  zich ertegen dat een ondernemer die deel uitmaakte van een gepreselecteerde combinatie, na ontbinding van de combinatie, in eigen naam blijft deelnemen aan deze procedure?”

In haar arrest signaleert het Hof van Justitie vooreerst dat de richtlijn 2004/17/EG geen bepalingen bevat over dit onderwerp. Daarnaast zijn noch in het Deense recht, noch in de aankondiging van de opdracht bepaalde regels opgenomen.

Of de wijziging van de combinatie is toegestaan, wordt daarom onderzocht aan de hand van het gelijkheidsbeginsel en de transparantieverplichting.

Volgens het Hof leidt een strikte toepassing van het gelijkheidsbeginsel ertoe dat alleen gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en dat de opdracht enkel aan één van hen kan worden gegund.

Hier tegenover staat volgens het Hof echter het vereiste van voldoende concurrentie.

Het Hof besluit dan ook dat de overblijvende ondernemer van een ontbonden combinatie in de plaats mag treden van die combinatie zonder schending van het beginsel van gelijke behandeling op voorwaarde dat:

(i) deze ondernemer zelfstandig voldoet aan alle voorwaarden van de opdracht, en

(ii) de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt wanneer deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen.

 

In dit geval stond vast dat de firma Per Aarsleff ook op zichzelf zou zijn gepreselecteerd indien zij zelfstandig had deelgenomen.

Volgens het Hof van Justitie is het verder aan de verwijzende rechter om na te gaan of de offerte onregelmatigheden bevat waardoor Per Aarsleff niet in eigen naam zou mogen deelnemen aan de procedure. Ook de vraag of Per Aarsleff een concurrentievoordeel heeft genoten ten nadele van zijn concurrenten moet door de verwijzend rechter worden beantwoord.

Deze hete aardappels worden met andere woorden doorgeschoven...
Besluit?

Belangrijk is dat volgens het Hof van Justitie de nationale regelgeving en de aanbestedingsdocumenten  'voorrang' hebben op de Europese toets. Het Hof stelde immers voorop dat inzake de voorliggende kwestie aangaande wijzigingen in de samenstelling van combinaties geen regelingen terug te vinden waren in het Deense recht of de opdrachtdocumenten. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat indien in de opdrachtdocumenten expliciet was bepaald of wijzigingen in de samenstelling van de combinatie al dan niet zijn toegestaan, de problematiek daarmee beslecht zou zijn.

Verder stelt zich de vraag naar de concrete invulling van de tweede voorwaarde, met name dat de overblijvende inschrijvers geen concurrentienadeel mogen leiden door de verdere deelnamen van de ondernemer aan de gunningsprocedure. Immers, een extra inschrijver betekent uiteraard steeds een kleinere kans op het binnenhalen van de opdracht...

Het is dus uitkijken naar aansluitende rechtspraak in deze. 

Auteurs: Yasmine D'hanis  en Gitte Laenen 

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be