Onopgemerkte onregelmatigheden in de offerte van de verzoekende partij: opnieuw een uitzondering op de regel

Onopgemerkte onregelmatigheden in de offerte van de verzoekende partij: opnieuw een uitzondering op de regel

8 november 2016

GD&A Advocaten wees er reeds in een eerdere nieuwsbrief (van oktober 2013) op dat de aanbestedende overheid zich in het kader van een gerechtelijke procedure niet meer kan beroepen op een niet eerder opgemerkte onregelmatigheid van de offerte van de inschrijver die deze procedure opstartte tegen de genomen gunningsbeslissing.  De begunstigde inschrijver kon dat blijkbaar wel.  Middels een recent arrest van de Raad van State schijnt een nieuwe uitzondering op deze regel in het (rechts)leven te zijn geroepen.

De Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 stelt dat enkel degene die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te krijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld, gerechtigd is om (o.m.) een gunningsbeslissing te bestrijden.

Een inschrijver die hoe dan ook geen kans maakte om de overheidsopdracht in de wacht te slepen, bijvoorbeeld omdat diens offerte onregelmatig was, heeft volgens vaste rechtspraak van de Raad van State geen belang bij een schorsing of vernietiging van de genomen gunningsbeslissing (tenzij hij kan aantonen dat de opdracht aan geen van de andere inschrijvers mocht worden gegund).

De vordering wordt in zulk geval als onontvankelijk verworpen.

Anderzijds werd echter aangenomen dat indien de aanbestedende overheid de onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij over het hoofd had gezien of hieraan althans niet het gepaste gevolg had verbonden, zij zich ook niet meer kon beroepen op de bedoelde onregelmatigheid. In heel wat arresten heeft de Raad van State de “exceptie van gebrek aan belang”, opgeworpen door de aanbestedende overheid, om die reden verworpen.

Daarmee scheen de Raad de aanbestedende overheid te willen sanctioneren omwille van haar “onzorgvuldigheid” tijdens het onderzoek van de offertes.

Aan de tussenkomende begunstigde inschrijver werd het immers wél toegestaan deze exceptie alsnog op te werpen. Indien deze wees op de onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij, oordeelde de Raad van State m.a.w. wel dat laatstgenoemde niet kon doen blijken van het rechtens vereiste belang bij het aanvechten van de gunningsbeslissing omdat zij geen kans maakte om de opdracht in de wacht te slepen.  (cfr. RvS 9 juni 1999, nr. 80.802, SINTRA NV, waarover meer in de voorgaande nieuwbrief)

Het arrest NV DRANKEN PEDE d.d. 30 juni 2016, nr. 235.288

Middels het arrest NV DRANKEN PEDE schijnt de Raad van State zijn eerdere visie te nuanceren.

In dit geval werd door de aanbestedende overheid aangevoerd dat de verzoekende partij geen belang had bij het bestrijden van de genomen gunningsbeslissing vermits haar offerte niet geldig was ondertekend.  De aanbestedende overheid had deze offerte nochtans niet als onregelmatig geweerd in het kader van de gunningsprocedure.

Ondanks de hiervoor besproken vaste rechtspraak aanvaardde de Raad van State deze exceptie. Hij verklaarde de vordering van de NV DRANKEN PEDE derhalve tóch onontvankelijk.

Dit oordeel werd als volgt gemotiveerd (eigen nadruk):

“De ondertekening van een offerte is een substantiële formaliteit, waarvan de niet-naleving de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg heeft.

Met het gebrek aan ondertekening moet de situatie worden gelijkgesteld waarbij zij die ondertekenen, niet degene zijn die daartoe bevoegd zijn krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver.

[...]

Besluit is dan ook dat de offerte van de verzoekende partij niet werd ondertekend door de persoon of personen bevoegd of gemachtigd om de inschrijver te verbinden overeenkomstig artikel 51, § 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 'plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren'.

Een door of namens de inschrijver niet geldig ondertekende offerte is in rechte zonder waarde, minstens is deze aangetast met een substantieel en niet herstelbaar vormgebrek en derhalve nietig.

Dergelijke absoluut nietige offerte moet door de aanbestedende overheid worden geweerd, zodat de verzoekende partij reeds op het eerste gezicht geen belang heeft bij de voorliggende vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, nu zij hoe dan ook niet in aanmerking kan komen voor gunning. Nog op het eerste gezicht blijft de verzoekende partij voorts in gebreke aannemelijk te maken dat de opdracht aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund.

De omstandigheid dat van de substantiële onregelmatigheid van de offerte wegens onregelmatige ondertekening ervan geen melding is gemaakt in het verslag van nazicht van de offertes, lijkt aan het voorgaande geen afbreuk te doen.” 


Welke draagwijdte aan dit arrest exact kan worden toegekend, is nog niet duidelijk. 

Geldt deze uitzondering voor alle (substantiële) onregelmatigheden? Of zal de gecreëerde uitzondering beperkt blijven tot de vereiste van rechtsgeldige ondertekening van de offerte?

De toekomstige rechtspraak van de Raad van State zal dit ongetwijfeld nog uitwijzen.

Auteur: Els GYPEN 

Meer info?
Contacteer Gitte LAENEN

Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be