Bescherming van vertrouwelijke (prijs-)gegevens vs. formele motiveringsplicht van de aanbestedende overheid - alweer een opmerkelijke wending in de rechtspraak van de Raad van State

Bescherming van vertrouwelijke (prijs-)gegevens vs. formele motiveringsplicht van de aanbestedende overheid - alweer een opmerkelijke wending in de rechtspraak van de Raad van State

1 december 2016

De aanbestedende overheid wordt in een moeilijk parket geplaatst in het kader van het verplichte prijzenonderzoek. Enerzijds mogen vertrouwelijke gegevens uit offertes niet openbaar worden gemaakt. Anderzijds dient zij haar standpunt omtrent de al of niet (schijnbare) abnormaliteit van de geboden prijzen formeel te motiveren, zodat de inschrijvers dit oordeel op zijn wettigheid kunnen controleren.  Een moeilijke evenwichtsoefening, zo blijkt.  De rechtspraak van de Raad van State ter zake schijnt bovendien nog “in opbouw” te zijn.  De opmerkelijke uitspraak van 21 juni 2016 van de Raad van State willen we de GD&A-nieuwsbrief-lezer echter niet onthouden.

Aangenomen mag worden dat een aanbestedende overheid hoe dan ook omzichtig moet omspringen met de vertrouwelijke gegevens die haar worden toevertrouwd tijdens een gunningsprocedure.  Artikel 11 Overheidsopdrachtenwet 2006 legt haar een verbod op om de vertrouwelijke aspecten van de offertes te openbaren. Eenzelfde verbod is terug te vinden in artikel 10 van de Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013.

Zoals reeds aangegeven is het geen sinecure om dit verbod én tegelijkertijd de formele motiveringsplicht na te leven. 

Deze evenwichtsoefening zet zich ook door in het kader van een eventueel naderhand opgestarte gerechtelijke procedure tegen de gunningsbeslissing. Vaak worden immers, om voornoemde reden, bepaalde stukken vertrouwelijk neergelegd in het kader van deze procedure (bijvoorbeeld de ingediende offertes en de prijsverantwoordingen, de analyse van die prijsverantwoordingen, de tabellen met prijsvergelijkingen, e.d.). Zo kan wel de verhaalinstantie hiervan kennis nemen, doch niet de overige in de procedure betrokken partijen (concurrenten).

Het zal niet verwonderen dat dit vaak aanleiding geeft tot bezwaren vanwege de verzoekende partij, die evenzeer kennis wenst te krijgen van deze vertrouwelijk neergelegde stukken.  Dit, bijvoorbeeld omdat in deze stukken net de motieven terug te vinden zijn waarop de bestreden beslissing gestoeld is en dewelke niet afdoende in de bestreden beslissing werden verwoord.

De Raad wordt alsdan verzocht om de vertrouwelijkheid van deze stukken op te heffen.  Een verzoek dat de Raad van State blijkbaar eerder geneigd is in te willigen ingeval van een vernietigingsprocedure dan ingeval van een schorsingsprocedure (bij uiterst dringende noodzakelijkheid).

Maar wat is dan, in voorkomend geval, het gevolg van dit “opheffen van de vertrouwelijkheid” t.a.v. de door de verzoekende partij opgeworpen schending van de formele motiveringsplicht? 

Dat is de vraag waarop de Raad van State in het hieronder besproken arrest een antwoord bood.


Het arrest NV ACLAGRO d.d. 21 juni 2016, nr. 235.175

De zaak betrof een beroep tot nietigverklaring van de beslissing tot gunning van een werkenopdracht, geplaatst door het Vlaamse Gewest, ten gunste van de bvba Norré-Behaegel.  

Laatstgenoemde bvba werd tijdens de gunningsprocedure twee maal om een prijsverantwoording verzocht.  Het Vlaamse Gewest besloot deze te aanvaarden, doch de motieven daartoe werden niet verduidelijkt in het gunningsverslag waarnaar in de gunningsbeslissing werd verwezen. Er werd bij heel wat van de betrokken posten louter verwezen naar de ingediende prijsverantwoording.  Her en der werd daaraan nog toegevoegd dat “er geen verdere opmerkingen meer [waren]”.

In kennis gesteld van deze gunningsbeslissing verzocht de nv Aclagro het Vlaamse Gewest om bijkomende informatie nopens het prijzenonderzoek en de motieven voor de aanvaarding van de door de begunstigde inschrijver verstrekte verantwoording.  Het Vlaamse Gewest zou de vrijgave van deze informatie hebben geweigerd op grond van de “bedrijfsgevoelige” aard ervan.

De betreffende stukken werden ook vertrouwelijk neergelegd in het kader van het bij de Raad van State ingestelde beroep.  Aldus kwam het deze Raad toe om het aangevoerde vertrouwelijk karakter van deze stukken te beoordelen en daarbij de vereisten van het eerlijk proces en die van het zakengeheim tegen elkaar af te wegen.

In deze woog het recht op een eerlijk proces blijkbaar door.  De Raad besloot in een “tussenarrest” om de vertrouwelijkheid van de stukken op te heffen, zodat de verzoekende partij kennis zou kunnen nemen van het gehele dossier inclusief de vertrouwelijke stukken.  Haar werd tevens een bijkomende termijn gegund om de door haar reeds geformuleerde kritiek desgevallend aan te passen of aan te vullen.  (cfr. RvS, 15 mei 2015, nr. 231.122)

De verzoekende partij hield daarbij vast aan haar oorspronkelijk middel waarin de schending van de formele motiveringsplicht werd aangevoerd.  Het feit dat zij intussen kennis had gekregen van alle stukken van het dossier stond daar volgens haar “los” van.

Het Vlaamse Gewest betoogde daarentegen dat de verzoekende partij, gezien de opheffing van de vertrouwelijkheid, wél in de mogelijkheid gesteld werd om met kennis van zaken kritiek te formuleren.  Zij beklemtoonde de “grenzen aan de formele motiveringsplicht”, m.n. deze voortvloeiend uit het zakengeheim.  Uit het tussenarrest van de Raad van State leidde zij ook af dat, op het ogenblik dat de gunningsbeslissing werd genomen, er wel pertinente motieven voorhanden waren om de eenheidsprijzen niet bloot te geven.  De Raad zou enkel gesteld hebben dat er twee jaar later geen reden meer was om deze prijzen als vertrouwelijk aan te merken.

De Raad van State schijnt de argumentatie van beide partijen te zijn bijgetreden.

Enerzijds oordeelde hij dat de verzoekende partij, gelet op de motivering die “nietszeggend” was betreffende de echte motieven, niet terdege in staat was om bij het inleiden van haar verzoekschrift voor haar rechten op te komen.  Hij oordeelde derhalve dat het Vlaams Gewest de formele motiveringsplicht geschonden had.

Anderzijds oordeelde hij dat de verzoekende partij, door de bevolen opheffing van de vertrouwelijkheid van de stukken, in staat was gesteld om de motieven voor de aanvaarding van de betreffende prijsverantwoording te kennen en deze al dan niet te bekritiseren in het kader van de procedure. Aldus werd zij tijdens het geding wel afdoende in staat geacht voor haar rechten op te komen. Een vernietiging van de gunningsbeslissing op grond van een schending van de formele motiveringsplicht (louter) omdat de verzoekende partij bij het instellen van haar beroep niet in staat was terdege te oordelen of het zin had zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht haar ter beschikking stelt, achtte de Raad  “in de huidige stand van het geding niet dienstig voor de verzoekende partij”, zij het dat dit gegeven wel in rekening werd gebracht bij de kostenbegroting.  

Kortom, het middel werd wel gegrond bevonden, maar diende niet te leiden tot de nietigverklaring van de bestreden gunningsbeslissing.


Wat hiervan te denken?

Deze - op zijn minst - “vreemd” te noemen uitspraak lijkt op het eerste gezicht niet meer dan redelijk en kan worden bijgetreden.

Nochtans staat vast dat de Raad van State die “redelijkheid” voorheen niet aan de dag legde ingeval de aanbestedende overheid een gebrek in de motivering alsnog (zelf) trachtte recht te zetten tijdens de gerechtelijke procedure. 

Een kort fragment uit het arrest BVA D.S. kan dit verduidelijken (RvS 13 februari 2012, nr. 217.922):

“In de eerste plaats stelt de Raad van State vast dat verzoekende partij op basis van de gunningsbeslissing en het gunningsverslag zoals die haar werden betekend, niet kon nagaan, op het ogenblik van het instellen van de vordering, welke prijs voor haar werd vergeleken - de geciteerde passage met concrete prijzen in het gunningsverslag dat haar werd betekend, werd onleesbaar gemaakt, ook wat haar prijzen betreft. Hiermee lijkt niet voldaan aan de formele motiveringsplicht. Het feit dat verwerende partij een niet onleesbaar gemaakte versie van het gunningsverslag in het administratief dossier heeft opgenomen, doet op het eerste gezicht aan deze vaststelling niets af.

Dergelijke voorbeelden zijn legio.

Daarnaast rijst ook de vraag of de Raad van State hiermee niet ingaat tegen het arrest van het Grondwettelijk Hof, waarbij de bepaling i.v.m. de “bestuurlijke lus” (artikel 13 van de wet van 20 januari 2014 houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State) werd vernietigd. 

Eén van de fundamentele bezwaren daartegen had betrekking op de “afbreuk aan de formele motiveringsplicht”.  Het Grondwettelijk Hof oordeelde dienaangaande:

“De uitdrukkelijke motiveringsplicht, die de bestuurde in staat moet stellen te beoordelen of er aanleiding toe bestaat de beroepen in te stellen waarover hij beschikt, zou haar doel voorbijschieten indien die bestuurde de motieven die de beslissing verantwoorden pas te weten kan komen nadat hij beroep heeft ingesteld.”

Benieuwd of de Raad van State de ingeslagen weg zal blijven volgen...


Auteur: Els GYPEN

Meer info?
Contacteer Gitte LAENEN

Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be