What to do met een spontaan ingediende offerte tijdens een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking?

What to do met een spontaan ingediende offerte tijdens een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking?

3 januari 2017

Aanbestedende overheden opteren vaak voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking als gunningswijze. In beginsel wordt in dat geval slechts een beperkt aantal aannemers, leveranciers of dienstverleners gecontacteerd (minstens 3) om een offerte in te dienen - maar wat als een spontane offerte de kop opsteekt?

In toepassing van artikel 26, § 1, Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 is de aanbestedende overheid  ingeval van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking ertoe gehouden om meerdere ondernemers uit te nodigen om een offerte in te dienen. De aanbestedende overheid beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid om te beslissen welke firma's zij aanschrijft om hen de mogelijkheid te geven om een offerte in te dienen.

Het is bij deze keuze wel belangrijk om een onderbouwde motivering voorhanden te hebben om deze keuze te motiveren, aangezien door deze keuze het fundamentele beginsel der mededinging wordt beperkt. De keuze inzake welke aannemers, leveranciers of dienstverleners worden betrokken bij de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking zal in beginsel niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt wanneer zij gesteund is op (cfr. RvS 12 maart 2003, nr. 116.962):

Criteria die verband houden met de opdracht;

Juiste en/of relevante overwegingen.

In de praktijk kan het gebeuren dat een niet-uitgenodigde onderneming kennis neemt van de overheidsopdracht waarvoor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking lopende is. Niets belet deze inschrijver om tot een uitnodiging tot indiening te verzoeken of om spontaan een offerte in te dienen.

Hierbij rijst de vraag of de aanbestedende overheid verplicht is om rekening te houden met deze spontaan ingediende offerte.


Raad van State nr. 227.909 van 26 juni 2014

De Raad van State ging een eerste keer op deze vraag in middels zijn arrest van 26 juni 2014 (nr.227.909).

Dit arrest had specifiek betrekking op de ontvankelijkheid van een spontane offerte bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarbij uitdrukkelijk werd verwezen naar het principe van de mededinging:

“Het basisbeginsel van openstelling voor mededinging, dat de gunning van de overheidsopdrachten beheerst, volstaat om in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te rechtvaardigen dat een spontane offerte niet gewoon wordt genegeerd maar, integendeel, dat ze in aanmerking wordt genomen behoudens bijzondere motivering met uitdrukkelijke vermelding van de redenen waarom de offerte niet kan worden onderzocht. Deze motivering wordt gerechtvaardigd door het feit dat de weigering om - een spontane offerte - in aanmerking te nemen afbreuk doet aan het beginsel van openstelling voor mededinging. Hoewel aldus een bijzondere motivering wordt vereist om de spontane offerte van een onderneming af te wijzen, wordt daarentegen geen enkele specifieke motivering vereist om de deelneming van die onderneming aan de opdracht te vereisen.”

De aanbestedende overheid kan een spontane offerte aldus niet zonder meer langs zich neerleggen. Een bijzondere motivering zal moeten worden gegeven, met de uitdrukkelijke vermelding van de redenen waarom de spontane offerte niet onderzocht kan worden.

Deze bijzondere motivering is nochtans niet vereist bij het toelaten van de spontane offerte, gelet op het mededingingsbeginsel. 

 

Raad van State nr.235.903 van 29 september 2016

In een recent arrest wordt deze zienswijze bevestigd. In het arrest van 29 september 2016 (nr. 235.903) oordeelde de Raad van State dat de aanbestedende overheid een spontane offerte in overweging mag nemen:

“10. De partijen betwisten niet dat de bvba Kacela niet was uitgenodigd door de verwerende partij om een offerte in te dienen.

De vraag rijst of zulks te dezen voor de verwerende partij (de overheid) het verbod inhield de spontane offerte van de bvba Kacela in overweging te nemen, dan wel dat minstens een bijzondere motivering hiervoor had moeten zijn aangegeven.

Het algemeen beginsel van de mededinging lijkt in principe te volstaan om te verantwoorden waarom een spontane offerte in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking niet eenvoudig wordt genegeerd maar daarentegen in overweging wordt genomen. Een bijzondere motivering om de offerte van deze onderneming te aanvaarden, lijkt dan ook niet vereist”.

De opdracht was in casu gegund aan een inschrijver die niet was uitgenodigd doch die een spontane offerte had ingediend. De tweede gerangschikte voelde zich gegriefd en trok naar de Raad van State. De aanbestedende overheid zou volgens deze partij handelen tegen haar eigen bestekbepalingen in en eveneens tegen het Collegebesluit waarin de aan te schrijven ondernemingen bij naam vermeld werden.

De Raad van State blijft echter vasthouden aan de eerder gestelde zienswijze en verwijst wederom naar het mededingingsbeginsel. Dit beginsel raakt de openbare orde en is fundamenteel van aard. Een aanbestedende overheid kan dit beginsel dan ook niet zomaar langs zich neerleggen. Wanneer de aanbestedende overheid toch de mededinging beperkt, bijvoorbeeld door het niet in overweging nemen van een spontane offerte, zal deze beslissing altijd en afdoende gemotiveerd moeten worden. De mededinging vrijwillig uitbreiden door een spontane offerte wél in overweging te nemen, betreft daarentegen precies een toepassing van het mededingingsbeginsel (en veronderstelt aldus geen bijzondere motieven).

Er kan dus besloten worden dat een spontaan ingediende offerte enkel geweerd mag worden op basis van een bijzondere motivering. Dergelijke motivering is niet vereist bij de aanvaarding ervan.


Auteur: Tessa Jordens 

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen
Advocaat-vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be