Bepalingen uit Europese richtlijn hebben geen automatische directe werking.

Bepalingen uit Europese richtlijn hebben geen automatische directe werking.

30 maart 2017

Middels arrest nr. 237.029 van 12 januari 2017 deed de Raad van State uitspraak over enkele interessante topics in het overheidsopdrachtencontentieux. GD&A Advocaten zet deze voor u even op een rijtje.
 
Duidelijke en nauwkeurige bepalingen uit Europese richtlijn: rechtstreekse werking?

Het arrest behandelt een geschil tussen een tijdelijke vereniging en het Vlaams Gewest. Het Agentschap Wegen en Verkeer gunde een overheidsopdracht voor aanneming van werken (herinrichting kruispunt en op- en afrit van de snelweg) na openbare aanbesteding aan de zgn. laagst regelmatige inschrijver. De tijdelijke vereniging betwist dit, gelet op het feit dat haar offerte de laagste was, en stelt dat zij onterecht geweerd werd als onregelmatig.

Op grond van artikel 61 §2, °4 van het KB Plaatsing wordt de tijdelijke vereniging immers uitgesloten van de opdracht op grond van ernstige fouten die werden begaan door beide leden van de tijdelijke vereniging bij de uitvoering van vorige overheidsopdrachten voor het Agentschap Wegen en Verkeer.

In het eerste middel beroept verzoekende partij zich  op de (nog niet in België omgezette) Europese richtlijn 2014/24/EU. Ze wijst er terecht op dat de richtlijn op 18 april 2016 diende te zijn omgezet en dat de bepalingen van de richtlijn die betrekking hebben op de wering wegens beroepsfout duidelijk en nauwkeurig zijn. Uit deze bepalingen volgt dat een ondernemer vooraleer hij geweerd wordt op basis van beweerde beroepsfouten de mogelijkheid moet krijgen om verweer te voeren waarin hij kan aantonen dat de problemen zijn opgelost.

De Raad van State gaat echter niet in op dit argument. Een rechtstreekse werking van de desbetreffende bepalingen uit de richtlijn kan volgens de Raad niet worden aangenomen omdat het artikel waarop verzoekende partij zich beroept, noopt tot aanvullende maatregelen om te kunnen worden toegepast. Tevens benadrukt de Raad van State dat in het betreffende artikel van de Richtlijn gesteld wordt dat de lidstaten de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel dienen vast te leggen. Omdat de richtlijn zelf een verschillende regeling in de lidstaten toelaat, kan de aangevoerde schending niet worden aangenomen, zo besluit de Raad.

Tot slot stelt de Raad van State dat verzoekende partijen zelf nergens in hun offerte hebben aangegeven dat zij reeds corrigerende maatregelen hadden genomen. Een verantwoording van verwerende partij dienaangaande lijkt dan ook niet nodig.

Ernstige fout in beroepsuitoefening moet concreet en individueel beoordeeld worden.

In het tweede en laatste middel betwisten verzoekende partijen dat hun combinatie niet betrouwbaar zou zijn. Ze werpen de schending op van de materiële motiveringsplicht en van het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens verzoekende partijen ligt geen naar recht verantwoorde motivering voor, die tot onkunde in hoofde van de combinatie kan leiden.

De Raad van State herhaalt het principe dat ingeval van een offerte ingediend door een tijdelijke handelsvennootschap, voor elke vennoot afzonderlijk dient te worden nagegaan of deze zich in een toestand van uitsluiting bevindt.

Over de toepassing van de uitsluitingsgrond uit artikel 61 §2 °4 KB Plaatsing stelt de Raad - met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie - dat er slechts sprake kan zijn van de vaststelling van een ernstige fout in de beroepsuitoefening indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld. Bovendien moet de beslissing tot uitsluiting - om formeel en afdoende gemotiveerd te zijn - toelaten te begrijpen waarom de aanbestedende overheid oordeelde dat er sprake was van een ernstige fout en daarom tot uitsluiting overging.

In casu is er volgens de Raad van State een degelijke concrete toetsing gebeurd: de aard en ernst van de tekortkomingen woren omschreven evenals de relevantie van deze tekortkomingen in het licht van de huidige opdracht.

Hoorplicht?

Aangaande de opgeworpen schending van de hoorplicht, stelt de Raad dat in casu aan de voorwaarden van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur niet van toepassing is aangezien een beslissing tot niet-selectie geen maatregel betreft die het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie is. Een beslissing tot niet-selectie bestaat enkel in het niet verlenen van een gevraagd voordeel en daarop is de hoorplicht niet van toepassing.

En de geldigheid van de PV's?

Tot slot werd nog opgemerkt door verzoekende partij dat verwerende partij geen rekening mocht houden met processen-verbaal die werden opgemaakt in het kader van een vorige overheidsopdracht, nu deze werden opgemaakt door het studiebureau dat de werf leidde en niet door de leidend ambtenaar, hoewel de bevoegdheid tot opmaak van processen-verbaal niet zou mogen worden gedelegeerd.

Dienaangaande stelt de Raad dat artikel 11 van het KB Uitvoering niet lijkt uit te sluiten dat de leiding en controle wordt toevertrouwd aan een persoon buiten de aanbestedende overheid.

Bovendien wijst de Raad van State erop dat overeenkomstig artikel 61 van het KB Plaatsing het bewijs aangaande de ernstige fout bij de beroepsuitoefening kan worden vastgesteld met elk middel dat de aanbestedende overheid aannemelijk kan maken. Zelfs indien de PV's zouden zijn opgesteld door een onbevoegd persoon betekent dit nog niet dat de aanbestedende overheid zich hierop niet mocht steunen.

Dit arrest leert ons weer heel wat bij over enkele belangrijke topics in het overheidsopdrachtencontentieux.

Heeft u hierbij nog vragen? Aarzel niet ons te contacteren, wij helpen u graag verder.
 

Auteur:  Yasmine D'hanis

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-vennoot
t 015/40 49 40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be