Prijsverantwoordingen bestaande uit niet-cijfermatige gegevens, mede gebaseerd op motieven aangehaald door de overheid zijn deugdelijk

Prijsverantwoordingen bestaande uit niet-cijfermatige gegevens, mede gebaseerd op motieven aangehaald door de overheid zijn deugdelijk

4 mei 2017

Middels een arrest van 14 februari 2017 oordeelt de Raad van State dat niet-cijfermatige gegevens eveneens een prijsverantwoording kunnen uitmaken. De aanbestedende overheid heeft daarbij het recht ook motieven te hanteren die resulteren uit eigen onderzoek, ter aanvulling van degene die werden aangereikt in de prijsverantwoording.

De aanbestedende overheid beschikt over een ruime beoordelingsvrijheid om in het kader van een prijsonderzoek prijzen al dan niet vermoedelijk abnormaal te bevinden, inlichtingen of een prijsverantwoording te vragen en die te beoordelen. Er rust weliswaar een verplichting op de schouders van de aanbestedende overheid om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat.

In voormeld arrest (met nr. 237.251) oordeelt de Raad van State dat een prijsverantwoording niet noodzakelijk dient te bestaan uit becijferde gegevens. De Raad bevestigt met dit oordeel zijn eerdere rechtspraak (arrest nr. 212.691 van 19 april 2011 en arrest nr. 217.389 van 28 februari 2006).

In voormeld arrest werd een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen de gunningsbeslissing van de administrateur-generaal van het Agentschap Wegen en Verkeer, afdeling Oost-Vlaanderen aangaande de uitvoering van wegenwerken.

De verwerende partij vroeg een prijsverantwoording aan de thv Aswebo - Franki Construct (de gekozen inschrijver) voor het totale offertebedrag, middels toepassing van artikel 99 §2 van het KB Plaatsing.

Op 30 oktober 2014 beslist de verwerende partij op grond van het eerste verslag van nazicht van de offertes de opdracht te gunnen aan de thv Aswebo - Franki Construct. Tegen deze beslissing werd een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld, waarna de verwerende partij op 29 januari 2015 de beslissing introk.

In het tweede gunningsverslag van 10 maart 2015 aanvaardde de verwerende partij opnieuw de verantwoording van de thv Aswebo-Franki Construct. Vastgesteld werd vooreerst dat de vraag naar prijsverantwoording op een materiële vergissing berustte, nu na rekenkundig nazicht bleek dat de afwijking ten aanzien van het gemiddelde berekend conform artikel 99 §2 KB Plaatsing minder dan 15 % bedroeg.

De vraag naar prijsverantwoording was puur wettelijk gezien overbodig en diende veeleer aanzien te worden als een vraag tot toelichting. De Raad van State vermeldt in zijn oordeel dat de gegeven verantwoording  door de intrekking en de vaststelling van de niet-toepasselijkheid van het voormelde artikel 99, §2, het statuut heeft gekregen van een inlichting buiten een formele vraag tot prijsverantwoording om.

De verantwoording van de inschrijvers was niet gefundeerd op becijferde gegevens, maar werd desalniettemin volkomen aanvaard en de regelmatigheid van de offerte werd bevestigd. In het gunningsverslag werd voorgesteld om de opdracht te gunnen aan voormelde inschrijver, gezien deze de laagste regelmatige inschrijver was.

Verzoekende partij voert in haar beroep tot nietigverklaring in een enig middel aan dat de verantwoording gegeven door de gekozen inschrijver niet voldoet aan een concrete prijsverantwoording in de zin van artikel 21 van het KB Plaatsing.

De verzoekende partij betoogt dat de verantwoording met algemeenheden die niet concreet worden toegelicht, gestaafd of becijferd, niet als een afdoende verantwoording kan worden beschouwd. Bovendien zou verwerende partij geen gedegen en concreet onderzoek hebben gevoerd naar de prijsverantwoording.

De Raad van State oordeelt dat niet-cijfermatige gegevens een prijsverantwoording kunnen uitmaken, te meer omdat in dit geval een prijsverantwoording werd gevraagd voor de totaalprijs. De verzoekende partij kan de verwerende partij voorts bezwaarlijk verwijten ook motieven te hanteren die resulteren uit eigen onderzoek, ter aanvulling van degene die zij afleidt uit het onderzoek van de eerdere prijsverantwoording.

Het is geenszins in strijd met de ingeroepen bepalingen en beginselen dat de verwerende partij ook andere gegevens voortkomend uit zo'n onderzoek betrekt in haar beoordeling, ook al gebeurt dat onderzoek eventueel slechts na een vraag om inlichting of prijsverantwoording. De Raad van State ziet niet in waarom de aanbestedende overheid bij haar beoordeling van het al dan niet abnormale karakter van de prijs, enkel nog rekening zou mogen houden met de elementen zoals aangebracht in de inlichtingen of verantwoording, en eventueel niet ook met andere objectieve factoren.

Uit het besproken arrest is het vooral belangrijk te onthouden dat de aanbestedende overheid over een zekere “vrijheid” beschikt om al dan niet dergelijke prijsverantwoordingen te aanvaarden. Zij is niet verplicht om niet-cijfermatige verantwoordingen te aanvaarden; zij mag deze ook weigeren. De overheid dient weliswaar haar beslissing deugdelijk te motiveren. Deze discretionaire beoordelingsbevoegdheid, brengt immers met zich mee dat er een zekere marge bestaat binnen dewelke meerdere beslissingen mogelijk zijn, met als dubbele voorwaarde dat er een voldoende zorgvuldig onderzoek wordt gevoerd en dat er voorzien wordt in een afdoende motivering.

De Raad van State zal nagaan of de aanbestedende overheid bij de uitoefening van de appreciatiebevoegdheid niet haar boekje te buiten is gegaan. De Raad oefent zijn (marginale) toetsingsbevoegdheid uit en controleert onder meer of de overheid zorgvuldig heeft gehandeld, niet kennelijk onredelijk heeft geoordeeld en haar beslissing deugdelijk heeft gemotiveerd.

In dit licht wordt het begrijpelijk waarom de Raad van State in een aantal voorgaande arresten - omgekeerd - de aanbestedende overheid, die een bepaalde prijsverantwoording aanvaardde, “terugfloot” omdat deze prijsverantwoording enkel algemeenheden bevatte en niet van die aard was de “normaliteit” van de prijs naar behoren/concreet te onderbouwen (zie bv. arrest nr. 218.993 van 24 april 2012 en arrest nr. 213.585 van 31 mei 2011). 

Het fundamentele principe van 'actori incumbit probatio' - de bewijslast berust bij de aanklager - speelt hierbij eveneens een cruciale rol. De verzoekende partij dient immers te bewijzen dat de overheid ter zake een kennelijk onredelijke beslissing nam.

GD&A Advocaten blijft de actuele ontwikkelingen in de rechtspraak van de Raad van State op de voet volgen!

Auteurs: Fabian Swennen - Els Gypen

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-Vennoot
t 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be