Zelfs de flexibiliteit van de onderhandelingsprocedure heeft zijn grenzen.

Zelfs de flexibiliteit van de onderhandelingsprocedure heeft zijn grenzen.

6 juli 2017

Middels een arrest van 14 maart 2017 oordeelt de Raad van State dat het flexibele karakter van de onderhandelingsprocedure begrensd is, door onder meer de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de regels vastgesteld door de aanbestedende overheid in haar bestek.

De onderhandelingsprocedure wordt gekenmerkt door een grote flexibiliteit. In de gevallen waar het de aanbestedende overheid is toegelaten beroep te doen op de onderhandelingsprocedure, beschikt zij over de discretionaire bevoegdheid om, in functie van haar noden en aan de hand van de ingediende offertes en de gevoerde onderhandelingen, de voordeligste inschrijver te kiezen. Het rigide karakter dat de aanbesteding en de offerteaanvraag karakteriseert, is in grote mate afwezig. De aanbestedende overheid beschikt over een aanzienlijke vrijheid om de wijze te kiezen waarop zij de onderhandelingen met de mogelijke medecontractanten zal organiseren.

De aanbestedende overheid dient de onderhandelingsprocedure weliswaar zo te structureren en organiseren dat een evenwicht wordt bereikt tussen het respect voor het gelijkheidsbeginsel enerzijds en een voldoende flexibele wijze van aanbesteden anderzijds. Terecht wordt in de rechtsleer gewaarschuwd voor het herleiden van de onderhandelingsprocedure tot een al te formalistisch proces dat slechts in details verschilt van de procedure die bij een aanbesteding of offerteaanvraag wordt gevolgd.

Een en ander blijkt vaak een lastige evenwichtsoefening te zijn.

In voormeld arrest (met nummer 237.647) werd een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld tegen de gunningsbeslissing van de Belgische Staat aangaande de opname, verwerking en verspreiding van de verkiezingsgegevens en -uitslagen. Middels dit arrest werd door de Raad van State nogmaals de klemtoon gelegd op de limieten aan de flexibiliteit van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

In casu werd in het bestek bepaald om een aantal documenten bij de offerte te voegen, waaronder deze die gevraagd werden in het raam van de gunningscriteria en de ingevulde bijlagen A en C2. Het bestek schreef uitdrukkelijk voor dat voormelde documenten verplicht bij de offerte dienden te worden gevoegd. Na een onderzoek van de ingediende offerte besliste de aanbestedende overheid om met twee inschrijvers onderhandelingen aan te gaan.

De verzoekende partij en de NV Civadis werden na drie onderhandelingsronden uitgenodigd om zowel schriftelijk als elektronisch een BAFO in te dienen. De verwerende partij constateerde dat verzoekende partij een onvolledig ingevulde bijlage C2 zowel bij haar papieren als bij haar elektronische BAFO had gevoegd. Verzoekende partij betwist niet dat bij de opening van de BAFO's (Best and Final Offers) een onvolledige bijlage C2 voorlag. Verwerende partij oordeelde dat de afwezigheid van een volledige bijlage C2 in de BAFO tot de substantiële onregelmatigheid leidde van de BAFO. Verwerende partij besloot hierop om de offerte te weren.

Verzoekster betwistte dat het ontbreken van een volledig ingevulde bijlage aanleiding mocht geven tot de wering van haar BAFO. De sanctie van de wering was volgens de verzoekende partij disproportioneel met de begane tekortkoming of materiële vergissing. Verzoekende partij claimde dat verwerende partij ter zake over een discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet tot wering over te gaan en stelt dat een dergelijke beslissing steeds binnen de grenzen van de redelijkheid moet blijven. Zij beweerde dat het ontbreken van het document geen invloed had op de verbintenissen van de inschrijver of de objectieve vergelijkbaarheid van de offertes.

De kritiek van verzoekende partij wordt echter niet bijgevallen door de Raad van State. Zo haalt de Raad aan dat indien het bestek een onregelmatigheid niet zelf als substantieel aanmerkt, in het bijzonder in het kader van een onderhandelingsprocedure, het aan de aanbestedende overheid toekomt om te oordelen of de offerte behept is met een onregelmatigheid en dus moet worden geweerd. De overheid dient hierbij onder meer rekening te houden met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

De Raad stipuleert voorts dat een voorschrift waarvan de niet-naleving de verbreking van een gelijke behandeling tussen de inschrijvers meebrengt, in de regel een substantieel voorschrift uitmaakt. Afwijkingen van substantiële besteksvoorschriften hebben de substantiële onregelmatigheid van de betrokken offerte tot gevolg en beperken aldus de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid. De Raad oordeelt dat een in het bestek opgenomen uiterste datum voor het indienen van de offertes met inbegrip van de vereiste van bij te voegen bijlagen beantwoordt aan voormelde beschrijving. Het betreft dus een substantiële vereiste die de gelijkheid van de inschrijvers raakt, zodat een afwijking ervan in beginsel de onregelmatigheid van de offerte tot gevolg moet hebben.

De bijlage C2 betreft een tabel die een aantal kwalitatieve en technische vereisten opsomt die betrekking hebben op de gunningscriteria, waarbij de inschrijver dient aan te geven of zijn offerte al dan niet voldoet aan de vooropgestelde vereisten. Het kwestieuze document speelt als dusdanig een cruciale rol voor de puntentoekenning en is aldus wezenlijk voor de scorebepaling.

De Raad concludeert bijgevolg dat het aanvaarden van de te laat ingediende bijlage C2 niet kan worden gelijkgesteld - zo meende verzoekende partij - met een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een louter materiële fout die geen invloed heeft op de verbintenissen van de inschrijver of de objectieve vergelijkbaarheid van de offertes. De offerte van verzoekende partij voldeed niet aan de essentiële bestekbepaling en werd aldus terecht geweerd.

Ondanks de ruime discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende overheid en de flexibiliteit die eigen is aan de onderhandelingsprocedure zijn er ook duidelijke grenzen. De inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de essentiële bestekbepalingen genieten voorrang. Ongebreidelde flexibiliteit bestaat niet in het overheidsopdrachtencontentieux, limieten zullen er altijd zijn.

Auteur: Fabian Swennen, i.s.m. Gitte Laenen

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-Vennoot
t 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be