Twee overeenkomsten tot het verlenen van een zakelijk recht op gronden door de Raad van State geherkwalificeerd tot overheidsopdrachten.

Twee overeenkomsten tot het verlenen van een zakelijk recht op gronden door de Raad van State geherkwalificeerd tot overheidsopdrachten.

9 januari 2018

Vastgoedtransacties (bv. de overdracht van zakelijke rechten op onroerende goederen) zijn in beginsel niet onderworpen aan de reglementering inzake overheidsopdrachten, bevestigde de Raad van State nogmaals.  Maar het volstaat niet om het laten uitvoeren van een welomschreven ontwikkelingsproject, dat vooraf door de overheid reeds volledig werd uitgedacht, te kaderen in een vastgoedovereenkomst om aan de toepassing van deze reglementering te ontsnappen.  Waar ligt nu meer precies de grens?

De ontwikkeling van een woonproject in een deel van de “Ecowijk Gantoise” en de ontwikkeling van woonwijk De Porre in Gentbrugge.  Dat waren twee van de projecten die Sogent, een autonoom gemeentebedrijf van de Stad Gent, in 2017 beoogde te realiseren.

Sogent schreef daartoe twee “sui generis”-procedures uit, zonder toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering, teneinde de private partners te kiezen waaraan een (niet nader omschreven) zakelijk recht zou worden toegekend en die vervolgens ook de realisatie van de projecten op zich zouden nemen. 

De NV Bopro Sustainable Investment (BSI) stelde zich voor de beide projecten kandidaat.  Zij werd echter twee maal niet geselecteerd omdat zij niet de gevraagde “eigen” referenties als projectontwikkelaar had voorgelegd.  Zij had zich ter zake beroepen op de draagkracht van een derde entiteit (projectontwikkelaar BPI), hetgeen volgens het selectiedossier niet toegelaten was.

BSI trok daarop naar de Raad van State.  Zij betoogde dat Sogent ten onrechte geen toepassing maakte van de overheidsopdrachtenreglementering, aangezien de projecten volgens haar wel degelijk overheidsopdrachten voor aanneming van werken betroffen.  Daardoor werd haar bovendien ten onrechte het recht ontzegd om zich met het oog op haar kwalitatieve selectie te beroepen op de draagkracht van BPI.

Sogent wierp tegen dat het ging om een PPS-project, dat niet als een overheidsopdracht van werken kon worden geherkwalificeerd.  BSI focuste volgens Sogent volkomen onterecht louter op de realisatie van de woningen en zou gemakshalve volledig voorbij gaan aan de veel ruimere invulling die Sogent van haar private partner verlangde, te weten 'het ontwerp, de financiering, de realisatie en de uitgifte van de private woonontwikkeling'. Dat Sogent, als publiek partner, bepaalde eisen stelde aangaande de wijze van ontwikkeling achtte Sogent niet meer dan logisch.  De gestelde minimumeisen en ambities zouden algemeen zijn en zouden net door de private partner dienen te worden ingevuld.

De Raad van State trad de zienswijze van BSI echter bij (RvS 30 november 2017, nr. 240.043 en RvS 30 november 2017, nr. 240.044).  

Doorslaggevend was daarbij dat Sogent, blijkens het selectiedossier, heel wat verder ging dan het vooropstellen van algemene ambities en wel degelijk reeds aanzienlijke perken stelde aan de zogenaamde “private realisatie” onder “privaat bouwheerschap” van het project. Sogent bleek in verregaande mate haar wil aan de private partner op te leggen, daarbij eenzijdig vastleggend hoe het project moest worden ontwikkeld.

Het ging niet om het louter onder de aandacht brengen van stedenbouwkundige of andere juridische perken die verbonden zijn aan het te ontwikkelen grondgebied.  In de vereisten die aan de kandidaten werden opgelegd inzake het te realiseren project zaten wel degelijk reeds in die beginfase - de fase van de selectieleidraad - componenten vervat waarin duidelijke voorkeuren van de aanbestedende overheid zelf ten aanzien van de concrete invulling van het project werden veruitwendigd.

Meer concreet was er in het kader van het project “Woonwijk De Porre” onder meer sprake van technische ambitieniveaus die zich in de toetsingscriteria zouden vertalen, van bepaalde wooneenheden die ook geschikt dienden te zijn voor gezinnen met kinderen, van een ambitieniveau duurzaamheid met vier subniveaus en van een kindvriendelijke verkeersarme woonomgeving te realiseren met geclusterd parkeren dat bij voorkeur ondergronds zou gebeuren.  Er werden financiële waarborgen opgelegd en het toe te kennen zakelijk recht zou ook voorwaardelijk zijn.

In het selectiedossier m.b.t. het woonproject in de Ecowijk Gantoise was er onder meer sprake van minimumeisen en ambities die zouden worden opgevolgd en die zich evenzeer in de toetsingscriteria zouden vertalen.  Er diende te worden voorzien in ecologische optimalisatie. Er werden technische kenmerken en functionele eisen omschreven inzake de bouwtypologie, de bouwhoogte en de bouwdichtheid.  Er werd een “buurtschuur met buitenruimte” vereist en er diende ruimte zijn voor kleinschalige handel, dienstverlening, een buurtwinkel en een wasserette.  Er werd voorts autovrijheid geëist.  Opnieuw werden er financiële waarborgen opgelegd en het toe te kennen zakelijk recht zou eveneens voorwaardelijk zijn.

In de beide gevallen scheen Sogent derhalve reeds in het selectiedossier haar behoeften te omschrijven.  Zij definieerde daarin in hoge mate de kenmerken van het project.

Sogent oefende met andere woorden reeds van bij het begin van het project een beslissende invloed uit op het ontwerp en de realisatie ervan.  Uit de gehele selectieleidraad kwam volgens de Raad van State duidelijk naar voren dat Sogent de regie / “de touwtjes” van het project van begin tot eind strak in de hand wilde houden. Er zou ook wel degelijk sprake zijn van een rechtens afdwingbare bouwplicht (een “realisatieverplichting”) die de opdrachtnemer ertoe zou verplichten het project uit te voeren in overeenstemming met de wensen van Sogent.

Dit valt onder de definitie van “overheidsopdracht voor werken” (artikel 3, 2°, Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006): het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf vastgestelde behoeften voldoet.

Voor de kwalificatie van de overeenkomst was volgens de Raad irrelevant:

De vraag of de bouwwerken bestemd zijn om in het patrimonium van de aanbestedende overheid terecht te komen dan wel aan derden zullen worden verkocht. 

Die vraag kan wel van belang zijn bij het onderzoek van een van de andere “constitutieve elementen” van een overheidsopdracht, nl. het ten bezwarende titel gesloten zijn van de overeenkomst.  Daarover bestond in de voorliggende zaken echter geen ernstige discussie.

Het gegeven dat er sprake was van een “PPS-project”. 

Het feit dat een project een publiek-private samenwerking impliceert, laat de vraag naar het onderworpen zijn van dat project aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten onverlet. Een PPS-kwalificatie lijkt de onderworpenheid van dat project aan de rechtsregels inzake de gunning van overheidsopdrachten geenszins uit te sluiten. Het betreffen geen kwalificaties die elkaar uitsluiten.

Aldus kwam de Raad tot het besluit dat Sogent ten onrechte geen toepassing had gemaakt van de overheidsopdrachtenreglementering en dat zij zodoende o.m. artikel 5, tweede lid, Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 had miskend.  De tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing werd bij uiterst dringende noodzakelijkheid geschorst.

Opmerkelijk is ten slotte dat de door Sogent opgeworpen exceptie, stellende dat BSI zich door de indiening van een kandidaatstelling akkoord had verklaard met de in het selectiedossier beschreven procedure (de zgn. “Neorec-exceptie”), werd verworpen door de Raad van State.

Deze exceptie kon op het eerste gezicht niet worden aanvaard gelet op de relatief korte termijn die de kandidaten maar hadden gekregen om hun kandidaatstelling voor de belangrijke opdracht voor te bereiden en in te dienen en gelet op het feit dat de kwalificatieproblematiek op zichzelf reeds een aanzienlijke complexiteit vertoont.  Van een inschrijver kan volgens de Raad niet worden verwacht dat hij in dergelijke omstandigheden eerst nog een dergelijk onderzoek voert vooraleer zich kandidaat te stellen.

Besluit:

Niets staat eraan in de weg dat de overheid bepaalde voorwaarden oplegt wanneer zij aan een private partij een zakelijk (of persoonlijk) recht toekent.  Zo kan van deze private partner zeker worden verlangd dat hij de betreffende gronden op een bepaalde wijze ontwikkelt, zonder dat er daarom meteen sprake zou zijn van een overheidsopdracht. 

Zoals uit de besproken arresten blijkt, kan de overheid daarin anderzijds ook niet te ver gaan, door op eerder gedetailleerde wijze te omschrijven / eenzijdig op te leggen aan welke vereisten en behoeften het te ontwikkelen project dient te beantwoorden.  In zulk geval lijkt het bouwwerk veeleer te worden uitgevoerd in opdracht van deze overheid en is er bijgevolg geen sprake van een “privaat ontwikkelingsproject”, maar van een overheidsopdracht.

Waar de grens nog steeds eerder “flou” blijft (bijvoorbeeld: Wat indien de overheid zich in een latere fase mengt in het ontwerp en de realisatie van het project? Wat indien zij niet op eenzijdige wijze voorwaarden oplegt, maar in onderling overleg uiteindelijk toch een beslissende invloed blijkt te hebben uitgeoefend op de concrete invulling van het project? enz.), lijkt het gezond verstand de weg te moeten wijzen. 

Conform de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (bv. H.v.J. 10 juli 2014,  C-213/13, Impresa Pizzarotti) lijkt steeds de vraag te moeten worden gesteld naar het hoofdvoorwerp van de overeenkomst. Gaat het de overheid voornamelijk om de overdracht van het onroerend goed zodat dit op nuttige wijze kan worden ontwikkeld door een private partij? Of wordt in hoofdzaak de ontwikkeling van een welbepaald project beoogd, waarbij de overdracht van het zakelijk recht van eerder ondergeschikt belang is?

Auteur:  Els Gypen  

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-vennoot
t 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be