Personeelsmobiliteit bij lokale besturen: Veel bussen maar hoe geraak ik op mijn bestemming?

Personeelsmobiliteit bij lokale besturen: Veel bussen maar hoe geraak ik op mijn bestemming?

7 juni 2018

Het Regeerakkoord 2014 - 2019 van de Vlaamse Regering bevat de volgende afspraak met betrekking tot de organisatie en het personeelsbeleid van de gemeenten: “We geven de steden en gemeenten meer autonomie met betrekking tot hun interne organisatie. Op het vlak van personeelsbeleid geven we de gemeenten en in het bijzonder de grootste steden meer vrijheidsgraden om hun plaatselijke rechtspositieregeling vorm te geven.”
De Vlaamse Regering vond de uitvoering van deze afspraak, zelfs zo belangrijk dat ze besliste om in maart 2016 nog een aantal wijzigingen aan te brengen aan het Provinciedecreet, Gemeentedecreet en OCMW-decreet, en dit als voorafname op het Decreet lokaal bestuur (lees hierover onze nieuwsbrief van 9 mei 2016 'Versoepelingen inzake personeelsbeleid: naar een deregularisering en decentralisatie').
Twee jaar na deze decreetwijzigingen, stelt zich de vraag of er ook werkelijk meer vrijheidsgraden zijn gecreëerd voor het personeelsbeleid en personeelsbeheer van onze lokale besturen. Met het oog op de maximale integratie van OCMW en Gemeente die bij inwerkingtreding van het Decreet lokaal bestuur bij alle lokale besturen zal worden doorgevoerd, focussen we in deze bijdrage vooral op de verruimde mogelijkheden tot terbeschikkingstelling en overdracht van personeelsleden.

Door het bos de bomen niet meer zien of door de bomen het bos niet meer zien?

(i) Terbeschikkingstelling of detachering van personeel

Reeds vóór de wijzigingen van 2016 voorzagen het gemeentedecreet en het OCMW-decreet de mogelijkheid tot terbeschikkingstelling van personeel. De mogelijkheden hiertoe staan evenwel verspreid over de Nieuwe Gemeentewet, de OCMW-wet, het Gemeentedecreet en het OCMW-decreet. De reden hiervoor is dat artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, een principieel verbod voorziet op terbeschikkingstelling van contractueel personeel. Deze restrictie betreft een aangelegenheid inzake arbeidsrecht, hetgeen nog altijd een federale bevoegdheidsmaterie vormt. De decreetgever kan hier dus niet zomaar uitzonderingen op voorzien. De terbeschikkingstelling van contractueel personeel vereist aldus een rechtsgrond in de federale regelgeving, in deze de Gemeentewet en de OCMW-wet.

Gezien de versnippering van de verschillende mogelijkheden tot terbeschikkingstelling van personeel en gelet op de inwerkingtreding van het Decreet lokaal bestuur vanaf 1 januari 2019, leek het ons dan ook nuttig om een schematisch overzicht te geven:

 

Het Decreet lokaal bestuur zal vanaf 1 januari 2019 vereenvoudiging bieden, daar alle mogelijkheden tot terbeschikkingstelling van statutair personeel van zowel Gemeente als OCMW geclusterd worden onder éénzelfde bepaling, zijnde artikel 185 § 1. Voor de mogelijkheden tot terbeschikkingstelling van contractueel personeel zullen evenwel nog altijd de bepalingen uit de Nieuwe Gemeentewet en de OCMW-wet moeten worden geraadpleegd.

(ii) Overdracht van personeel

Voor wat de overdracht van personeel tussen twee entiteiten betreft, stelt er zich geen probleem inzake de bevoegdheidsverdeling. De vraag kan zelfs gesteld worden of er voor een collectieve overdracht van personeel weldegelijk een rechtsgrond nodig is in het Gemeentedecreet en het OCMW-decreet. De Europese Richtlijn 2001/23 voorziet bij een overdracht van exploitatie (bv. in kader van een verzelfstandiging) immers een automatische overdracht van personeel. Het standpunt van de toezichthoudende overheid blijkt alleszins zo te zijn dat er weldegelijk een decretale grondslag voorhanden moet zijn.

Voormeld standpunt werd in het verleden wel eens als een struikelblok ervaren, bijvoorbeeld: Een gemeente kan wel participeren in een Welzijnsvereniging maar er is geen decretale grondslag om gemeentepersoneel rechtstreeks over te dragen aan een Welzijnsvereniging. Ander voorbeeld: Het OCMW kan wel participeren in een intergemeentelijk samenwerkingsverband maar er is geen decretale grondslag om OCMW-personeel rechtstreeks over te dragen aan een intergemeentelijke samenwerkingsverband.

Teneinde dergelijke obstakels bij een samenwerking tussen verschillende overheden weg te nemen, werden de mogelijkheden tot overdracht van personeel in het Decreet lokaal bestuur uitgebreid:

 

Er worden meer bushaltes gecreëerd, maar lost dit ons mobiliteitsprobleem wel op?

Uit voormelde schema's blijkt dat er tal van opties zijn om personeel ter beschikking te stellen van of zelfs over te dragen aan andere publiekrechtelijke entiteiten. Toch zijn er allerlei hindernissen op de weg waardoor dit gamma aan mogelijkheden niet altijd de gewenste bestemming bereikt.

De beslissing tot terbeschikkingstelling of overdracht van personeel zal steeds vooraf moeten worden gegaan van onderhandelingen met de vakbonden. In een aantal gevallen zal de mogelijkheid tot terbeschikkingstelling of overdracht ook uitdrukkelijk moeten worden voorzien in de rechtspositieregeling van het lokaal bestuur. Bij terbeschikkingstelling van een contractueel personeelslid of bij een individuele overdracht van een contractueel personeel zal trouwens ook de toestemming van het betrokken personeelslid moeten worden gevraagd. Bij een statutair personeelslid is deze toestemming minder relevant, daar zij onderworpen zijn aan het principe van de veranderlijkheid van de openbare dienst.
Bij terbeschikkingstelling van een personeelslid botst men soms ook op praktische problemen omdat het moederbestuur de juridische werkgever blijft van  het betrokken personeelslid. Dit laatste heeft tot gevolg dat het ter beschikking gesteld personeelslid niet alleen onderworpen blijft aan de rechtspositieregeling van het moederbestuur, maar ook onder de evaluatie - en tuchtbevoegdheid valt van het moederbestuur. Zeker bij een terbeschikkingstelling van langere duur  kan dit tot ongewenste en soms ook nodeloze complexe situaties leiden. Het is dan ook aangewezen om hieromtrent duidelijke en efficiënte afspraken te maken in de terbeschikkingstellingsovereenkomst die zal worden gesloten tussen het moederbestuur en de gebruiker.

Bij overdracht van personeel vormt meestal het 'behoud van rechten' een discussiepunt. De bepalingen opgenomen in het Gemeentedecreet en het OCMW-decreet zijn hierover niet eenduidig: de ene keer wordt het behoud van bezoldiging en geldelijke anciënniteit gegarandeerd, de andere keer spreekt men over behoud van minimale rechten en bij andere bepalingen wordt er geen woord gerept over het 'behoud van rechten'. Alleszins, kan er geen discussie over bestaan dat bij een collectieve overdracht van personeel het 'behoud van rechten' zoals voorzien in de Europese Richtlijn 2001/23 en zoals geïnterpreteerd door het Europees Hof van Justitie moet worden gewaarborgd. In het algemeen betekent dit dat de overgedragen personeelsleden er globaal gezien niet achteruit op mogen gaan. Een status quo van alle rechten en plichten is na te streven, maar zal niet altijd kunnen worden gegarandeerd zeker niet wanneer de overdracht gepaard gaat met een fusie van personeelsleden afkomstig uit verschillende entiteiten. Ook de duurtijd van het 'behoud van rechten' is voor discussie vatbaar. Nergens in het Gemeentedecreet, het OCMW-decreet of  het Decreet lokaal bestuur is er een bepaalde duurtijd terug te vinden. De Europese Richtlijn 2001/23 heeft het over een minimumduur van één jaar wanneer de lidstaten deze waarborgen in hun nationale regelgeving implementeren, hetgeen in België voor de publieke sector echter nog altijd niet is gebeurd ...

Tenslotte, los van de juridische hinderpalen waarmee rekening moet worden gehouden, zijn er ook financiële repercussies die niet uit het oog mogen worden verloren: effecten op de responsabiliseringsbijdrage, loonsubsidies (bv. sociale maribel),  pensioenbijdrage ... Deze zaken worden best onderzocht alvorens men de beslissing neemt om personeel over te dragen of ter beschikking te stellen aan een andere entiteit.

GD&A Advocaten heeft als advocatenkantoor gespecialiseerd in onder meer verzelfstandiging en herstructurering van lokale besturen een ruime ervaring met zowel de juridische aspecten als de financiële en praktische gevolgen van personeelsmobiliteit. Naast onze ruime gespecialiseerde kennis om uw bestuur hierin te adviseren, beschikt ons kantoor ook over allerlei modellen (clausule rechtspositieregeling, terbeschikkingstellingsovereenkomst, protocol vakbonden ...) die wij op maat van uw bestuur verder kunnen moduleren.

Blijf dus niet  immobiel, de weg naar GD&A Advocaten is gemakkelijk te vinden!

Auteur: Stéphanie Taelemans

Meer info?
Contacteer Stéphanie Taelemans

Advocaat
t 015/40 49 40 of stephanie.taelemans@gdena-advocaten.be