Een onderneming vervangen, die behoort tot een combinatie van ondernemingen, kan een mededingingsverstorende handeling uitmaken.

Een onderneming vervangen, die behoort tot een combinatie van ondernemingen, kan een mededingingsverstorende handeling uitmaken.

12 februari 2018

Middels een arrest van 14 september 2017 oordeelt Het Hof van Justitie dat de mogelijkheid die aan een combinatie van ondernemingen wordt verleend om een tot de combinatie behorende derde onderneming te vervangen die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren concurrentieverstorend is.

In voormeld arrest werd een prejudiciële vraag gesteld door de hoogste Italiaanse bestuursrechter aan het Hof van Justitie aangaande de verenigbaarheid van een nationale regeling met artikel 47, lid 2 en artikel 48, lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG.

Meer specifiek werd het volgende gevraagd:

“Staan artikel 47, lid 2 en artikel 48, lid 3 van richtlijn 2004/18 in de weg aan een nationale regeling die uitsluit, dan wel als zodanig kan worden uitgelegd dat een ondernemer, namelijk de entiteit die op de aanbesteding inschrijft, een andere onderneming kan aanwijzen in de plaats van de oorspronkelijk als 'nevenonderneming' opgegeven onderneming die niet langer of niet meer volledig aan de vereisten voor inschrijving voldoet, met als gevolg dat de ondernemer van de aanbesteding wordt uitgesloten wegens een feit dat objectief noch subjectief aan hem te wijten is.”

Voormelde prejudiciële vraagstelling kadert in een geschil bij de toewijzing van een overheidsopdracht dewelke werd gegund middels een Europese openbare aanbesteding. In het bestek werd gespecificeerd dat om deel te kunnen nemen aan de aanbestedingsprocedure een attest van de Società Organismo di Attestazione (certificeringsinstelling) vereist was met betrekking tot de kwalificaties om tot bepaalde categorieën behorende werkzaamheden met betrekking tot ontwerp en uitvoering te mogen verrichten.

Onderneming Casertana had in het kader van een tijdelijke combinatie van ondernemingen in oprichting, waarover zij de leiding had, deelgenomen aan en had verklaard zich, wat de door de Italiaanse regelgeving vereiste kwalificaties betreft, te beroepen op deze van twee nevenondernemingen, waaronder Consorzio Stabile GAP. Die kwestieuze nevenonderneming had echter tijdens de procedure en na afloop van de fase van toelating tot de aanbesteding haar voor de categorie van werkzaamheden vereiste kwalificatie verloren, zodat zij slechts voor een lagere categorie van werkzaamheden over een kwalificatie beschikte.

De overheidopdracht werd gegund aan de tijdelijke combinatie van ondernemingen onder leiding van Consorzio Stabile Infratech, terwijl die onder leiding van Casertana als tweede was gerangschikt. Laatstgenoemde heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt voor de bestuursrechter in eerste aanleg tegen de beslissing tot gunning. Daarop heeft de gekozen inschrijver een incidenteel beroep strekkende tot uitsluiting van verzoekster in het hoofdgeding ingesteld, waarbij zij betoogde dat verzoekster in het hoofdgeding van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten op grond dat haar nevenonderneming tijdens de aanbestedingsprocedure de voor deelneming aan de aanbesteding vereiste klassering had verloren. Als verweer heeft verzoekster in het hoofdgeding opgemerkt dat het aan de nevenonderneming toe te schrijven verlies van klassering een geval van overmacht was en niet tot de automatische uitsluiting van haar combinatie kon leiden.

Bij vonnis van 27 maart 2015 heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Campania het incidenteel beroep toegewezen door het eerste middel te aanvaarden op grond dat het verlies van de kwalificatie voor de vereiste klassering van de nevenonderneming tijdens de aanbestedingsprocedure tot gevolg had dat de combinatie van verzoekster in het hoofdgeding van die procedure werd uitgesloten. Bovendien was die rechter van oordeel dat de door verzoekster in het hoofdgeding aangevoerde argumenten dat er sprake was van overmacht niet ter zake deden.

Op 8 juli 2015 heeft Casertana tegen het vonnis van de Tribunale amministrativo regionale per la Campania hoger beroep ingesteld, stellende dat een inschrijver, die erop vertrouwde dat de nevenonderneming over de vereiste kwalificaties beschikte, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het verlies van die kwalificatie zolang dat feit niet aan hem kan worden toegeschreven.

In dat kader werd het Hof van Justitie gevat.

Concreet kwam het in voormelde zaak erop neer of een wijziging van de combinatie van ondernemers tijdens de gunningsprocedure verenigbaar was met het in voormelde artikelen weergegeven principe dat een inschrijver zich kan en mag beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de vereisten van de aanbestedende overheid.

In beginsel heeft iedere ondernemer het recht om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits hij ten aanzien van de aanbestedende overheid kan aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen zal beschikken.

Reeds eerder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de beslissing tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund een wijziging ten opzichte van het gunningsbesluit inhoudt die als wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van het gunningsbesluit (arrest van 8 mei 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C-161/13, EU: C: 2014: 307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Ook heeft het Hof ter zake van concessieovereenkomsten gesteld dat een vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een substantiële wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst (arrest van 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU: C: 2010: 182, punt 39).

Deze strenge invulling wordt door het Hof ook aangehouden in voorliggende zaak. De mogelijkheid die aan een combinatie van ondernemingen wordt verleend om een tot de combinatie behorende derde onderneming te vervangen die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren, vormt volgens het Hof een substantiële wijziging van de inschrijving en zelfs van de identiteit van de combinatie. Een dergelijke wijziging van de inschrijving zou de aanbestedende overheid immers verplichten om nieuwe controles te verrichten en zou een competitief voordeel opleveren voor die combinatie, die zou kunnen proberen om haar inschrijving te optimaliseren om sterker te staan ten opzichte van de inschrijving van haar concurrenten in de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

Een dergelijke situatie strookt niet met het beginsel van gelijke behandeling en vormt een verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie tussen ondernemingen die deelnemen aan een overheidsopdracht.

Een nationale wettelijke regeling die uitsluit dat een ondernemer die inschrijft op een aanbesteding, een nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer automatisch wordt uitgesloten, is aldus wél in overeenstemming met het EU-overheidsopdrachtenrecht.

Hieruit blijkt eens te meer dat de gelijke behandeling van inschrijvers en de vrije mededinging hoog in het vaandel worden gedragen door het Hof van Justitie.

Auteur: Fabian Swennen, i.s.m. Gitte Laenen

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-vennoot
t 015/40 49 40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be