Overheidsopdrachten en de beginselen van vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Of hoe de Europese tentakels zich uitspreiden tot prima facie louter nationale overheidsopdrachten.

Overheidsopdrachten en de beginselen van vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Of hoe de Europese tentakels zich uitspreiden tot prima facie louter nationale overheidsopdrachten.

22 februari 2019

In een arrest van 5 april 2017 diende het Hof van Justitie zich uit te spreken in een zaak die betrekking had op een overheidsopdracht die niet onder de toepassing van de Unierechtelijke richtlijnen inzake overheidsopdrachten viel, in casu Richtlijn 2004/17 . Desalniettemin oordeelde het Hof dat de nationale bepalingen die deze opdracht reguleren niet ontsnapten aan elke vorm van Unierechtelijke toetsing. Het is immers in het belang van de Unie, zo stelde het Hof, dat overheidsopdrachten, met inbegrip van overheidsopdrachten die niet vallen onder de richtlijn 2004/17, voor een zo ruim mogelijke mededinging worden opengesteld. Overheidsopdrachten met een 'duidelijk grensoverschrijdend belang' zullen dan ook moeten beantwoorden aan de standaarden uiteengezet op basis van de algemene beginselen van de Unie en haar Werkingsverdrag, in het bijzonder de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag kreeg het Hof van Justitie de gelegenheid om zich uit te spreken over de verzoenbaarheid met het Unierecht van een nationale bepaling van een lidstaat uit diens overheidsopdrachtenwet die het volgende bepaalde:

“De aanbestedingsstukken moeten de gegadigde of inschrijver verplichten in zijn inschrijving aan te geven welke onderaannemers [...] hij voorstelt en kunnen de gegadigde of inschrijver verplichten in zijn inschrijving aan te geven welk deel van de opdracht hij voornemens is in onderaanneming [...] te geven. Indien een beroep wordt gedaan op onderaannemers om een overheidsopdracht voor werken uit te voeren, moet het hoofdgedeelte van de werken, dat als zodanig is omschreven door de aanbestedende dienst, worden uitgevoerd door de gekozen inschrijver. [...]”.[2]

Vooreerst diende het Hof vast te stellen dat de waarde van de opdracht lager was dan de drempel van 5.186.000,00 EUR waardoor deze niet onder het toepassingsgebied viel van de richtlijn 2004/17. Niettegenstaande achtte het Hof het mogelijk om de nationale bepaling te toetsen aan het Unierecht en meer bepaald aan de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU, inzonderheid aan de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU) en met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook aan de transparantieverplichting, die uit deze artikels voortvloeien, en dit voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.

De overheidsopdracht  met een duidelijk grensoverschrijdend belang

Om uit te maken of een welbepaalde opdracht een grensoverschrijdend belang vertoont, kan, aldus het Hof, rekening worden gehouden met het aanzienlijk belang ervan in combinatie met de specifieke kenmerken ervan of de plaats van uitvoering van de werken. Tevens kan rekening worden gehouden met het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit reëel en niet fictief is[3].

Een overheidsopdracht voor werken voor de renovatie van de kades van de nationale zeehaven Klaipeda in Litouwen vertoonde een dergelijk duidelijk grensoverschrijdend belang. Ook al bereikte de opdracht niet de drempel opdat richtlijn 2004/17 van toepassing zou zijn, toch was de waarde relatief hoog. Bovendien betrof deze opdracht de bouw van de kades van een zeehaven die van strategisch belang is voor de nationale veiligheid. Voorts bleek uit de verwijzingsbeslissing dat twee buitenlandse ondernemingen aan de aanbestedingsprocedure hadden deelgenomen. Het waren deze vaststellingen die het Hof ertoe gebracht hebben om de onderhavige overheidsopdracht te beoordelen in het licht van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

Concreet komt het er op neer dat, hoewel een welbepaalde opdracht niet onder het toepassingsgebied van een richtlijn valt, dit niet belet dat kan worden nagegaan of een nationale maatregel die van toepassing is op dergelijke opdracht geen ongerechtvaardigde belemmering kan vormen voor de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. De artikelen 49 en 56 VWEU staan alleszins in de weg aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting onmogelijk kan maken, kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken[4]. Volgens het Hof is het in het belang van de Unie dat overheidsopdrachten, met inbegrip van overheidsopdrachten die niet vallen onder richtlijn 2004/17, voor een zo ruim mogelijke mededinging worden opengesteld[5]. Het beroep op onderaanneming, dat de toegang van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf tot overheidsopdrachten kan bevorderen, draagt bij tot de verwezenlijking van deze doelstelling.

Toch is volgens het Hof niet elke beperking op de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting in strijd met het Unierecht. Een dergelijke beperking kan gerechtvaardigd zijn voor zover:

Zij een legitiem doel van algemeen belang nastreeft; en

Zij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt (dat wil zeggen dat zij geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken).

In casu oordeelde het Hof aldus dat de desbetreffende nationale maatregel deze rechtvaardigingstoets niet doorstond omdat de beperking verder ging dan wat noodzakelijk is. In het arrest komt overigens duidelijk naar voren dat niet enkel nationale materiële wetten de Unierechtelijke beginselen van het Werkingsverdrag in acht moeten nemen maar evenzeer aanbestedende overheden bij het op grond van die nationale regelingen opstellen van opdrachtdocumenten.

Wat leert ons dit arrest?

De bevoegde regelgevende organen en instanties van de lidstaten bij het uitvaardigen van overheidsopdrachtenreglementeringen zowel als aanbestedende overheden en instanties bij het opstellen van opdrachtdocumenten doen er goed aan om er zich te allen tijde wel degelijk bewust van te zijn dat zij - ook inzake het overheidsopdrachtencontentieux en publiek-private-samenwerkingen allerhande - opereren binnen de context van een eengemaakte markt.

Overheidsopdrachten die nominatim buiten het expliciete rechtskader en toepassingsgebied van de Unierechtelijke richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, zullen niet zonder meer ontsnappen aan elke vorm van Unierechtelijke toetsing. Dit zal met name het geval zijn voor overheidsopdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. In dat geval zullen de algemene beginselen van het Werkingsverdrag, en in het bijzonder de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten in acht moeten worden genomen.

Het zal de zorgvuldige en achtzame aanbestedende overheid toekomen om bij overheidsopdrachten van een zekere omvang doch die buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen vallen, de denkoefening te maken en zich de vraag stellen of het al dan niet gaat om een overheidsopdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Zo ja, dan dient zij extra omzichtig te handelen om de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten niet ongeoorloofd te belemmeren.

Auteur: Sven Frankard

Meer info?
Contacteer Gitte Laenen

Advocaat-vennoot
t 015/40 49 40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be

[1] Richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.
[2] Artikel 24, lid 5, van de Lietuvos Respublikos Viešųjų pirkimų įstatymas (Litouwse wet betreffende overheidsopdrachten).
[3] Zie in die zin HvJ, arrest van 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
[4] Zie HvJ, arresten van 27 oktober 2005, Contse e.a., C‑234/03, EU:C:2005:644, punt 25; van 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punt 41, en van 8 september 2016, Politanò, C‑225/15, EU:C:2016:645, punt 37.
[5] Zie in die zin HvJ, arresten van 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punt 29, en van 28 januari 2016, CASTA e.a., C‑50/14, EU:C:2016:56, punt 55).