Erkenningsregeling is enkel van toepassing op de hoofdaannemer en niet op zijn onderaannemers

Erkenningsregeling is enkel van toepassing op de hoofdaannemer en niet op zijn onderaannemers

Arrest Raad van State van 14 maart 2013, nr. 222.853 verduidelijkt erkenningsreglementering.

De Vlaamse Overheid, Afdeling Wegen en Verkeer Antwerpen, schrijft bij wijze van algemene offerteaanvraag een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp “Antwerpen: ondertunneling gewestweg R11 ter hoogte van luchthaven Deurne”. De opdracht wordt geraamd op 43.800.000 euro.

Negen inschrijvers dienen een offerte in. De Vlaamse minister van Mobiliteit en Openbare Werken besluit om de opdracht overeenkomstig het gunningsverslag te gunnen aan de thv Jan De Nul nv - Blaton nv voor een bedrag van 45.219.988,22 euro btw niet inbegrepen. Op onbekende datum wordt voormelde beslissing echter ingetrokken. Een nieuw gunningsverslag wordt opgesteld. Vervolgens beslist de Vlaamse minister van Mobiliteit en Openbare Werken, bij besluit van onbekende datum om de opdracht overeenkomstig het gunningsverslag opnieuw te gunnen aan de thv Jan De Nul nv - Blaton nv voor een bedrag van 45.219.988,22 euro btw niet inbegrepen.

De thv Cei-De Meyer nv - Betonac nv ging met deze beslissing niet akkoord en vorderde voor de Raad van State de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing. In haar tweede middel voerde de verzoekende partij aan dat haar concurrent thv Jan De Nul nv - Blaton nv niet over de vereiste erkenningen beschikt om de aannemingsopdracht uit te voeren. Volgens het bestek zijn bepaalde erkenningen vereist en indien deze erkenningen zouden niet aanwezig zijn in hoofde van de hoofdaannemer. Enkel de onderaannemer die instaat voor dat deel van de werken blijkt over de vereiste erkenningen te beschikken. Het bestek legt op dat in dat geval de inschrijver bij zijn offerte de nodige documenten moet toevoegen. Uit niets blijkt echter dat de thv Jan De Nul nv - Blaton nv deze documenten als bijlage bij haar offerte voegde.

In zijn arrest wijst de Raad van State erop dat uit de offerte van de thv Jan De Nul nv - Blaton nv blijkt dat deze inschrijver zelf beschikt over de vereiste erkenningen E klasse 8, D voor het aandeel tunnelafwerking en bouw technisch lokaal, en C voor het aandeel wegeniswerken. Voorts stelt deze onderneming in haar offerte uitdrukkelijk dat zij er in de biedingsfase voor gekozen heeft om zich nog niet te binden aan één enkele aannemer voor de plaatsing van de technieken, doch dat zij zelf een grondig ontwerp van technieken heeft gemaakt en hiervoor verschillende mogelijke onderaannemers heeft gecontacteerd. De thv wijst erop dat zij in combinatie met de gecontacteerde studiebureaus over een ruime en voldoende ervaring beschikken om de werken tot een goed einde te brengen.

De Raad van State vervolgt dat de erkenningsregeling enkel van toepassing lijkt op de aannemer, en niet op zijn medecontracten, de onderaannemers. Wel kan de aanbestedende overheid in het bestek eisen dat de onderaannemers voldoen aan de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij zullen uitvoeren en dit op het ogenblik van het sluiten van de onderaanneming. In casu werd zulks geëist.

In geval van opdrachten die bestaan uit verschillende werken, zoals ook in casu het geval blijkt te zijn, lijkt de erkenningsreglementering niet te vereisen dat de inschrijver erkend moet zijn in alle (onder)categorieën. Artikel 5, § 6, van het koninklijk besluit van 26 september 1991 schrijft meer bepaald voor dat, behoudens andersluidende bepaling in het bestek, de erkenning in een categorie of ondercategorie voor een bepaalde aanneming de toelating meebrengt tot het uitvoeren van de werken die door hun aard de aanvulling vormen van een in hoofdzaak uit te voeren werk, zelfs indien ze tot een andere categorie of ondercategorie behoren. Het bestek bevat in casu zulke andersluidende bepaling: indien de hoofdaannemer niet over erkenningen in de ondercategorieën beschikt, dient hij die werken te laten uitvoeren door een onderaannemer die wél over de vereiste erkenningen beschikt. Het bestek bepaalt echter niet dat de inschrijver reeds bij de indiening van de offerte, op straffe van niet-selectie of op straffe van onregelmatigheid van de offerte, dient op te geven aan welke onderaannemer deze overige aannemingsdelen effectief zullen worden toevertrouwd.

Op grond van voorgaande overwegingen is de Raad van oordeel dat de aangehaalde middelen niet ernstig zijn. Het verzoek tot schorsing van de bestreden beslissing wordt dan ook verworpen.

BESLUIT: Op grond van artikel 3, § 1 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, moet de aannemer voldoen aan de erkenningsvoorwaarden op het ogenblik dat hem een overheidsopdracht wordt gegund.

Deze vereiste geldt volgens de Raad blijkbaar niet t.a.v. de onderaannemer(s) waarop de aannemer desgevallend beroep doet bij de uitvoering van de opdracht. Anderzijds staat het de aanbestedende overheid wel vrij om in het bestek de vereiste op te nemen dat de onderaannemers, op het moment van het sluiten van de onderaanneming, voldoen aan de erkenningsregeling in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij zullen uitvoeren (cfr. artikel 10, § 1 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden).  Zulks kán op straffe van niet-selectie of op straffe van onregelmatigheid van de offerte worden voorgeschreven, doch zulks moet dan blijken uit  het bestek.

De Raad van State overwoog namelijk dat, ingeval van opdrachten die bestaan uit verschillende werken, in het licht van de erkenningsreglementering een onderscheid dient te worden gemaakt tussen, enerzijds, de vraag of de aannemer al dan niet de vereiste erkennings(onder)categorie bezit om de opdracht toegewezen te krijgen en, anderzijds, de vraag of hij de toegewezen werken zelf allemaal mag uitvoeren.

Artikel 5, §6 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 stelt in dat verband weliswaar dat de erkenning in een (onder)categorie voor een bepaalde aanneming, tevens de toelating inhoudt tot het uitvoeren van werken die door hun aard een aanvulling vormen op het in hoofdzaak  uit te voeren werk, zelfs indien ze tot een andere (onder)categorie behoren. Doch, ook daarop kan in het bestek een afwijking worden voorzien.

Wanneer het bestek aldus toepassing maakt van artikel 10, § 1 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (m.a.w. wanneer het vereist dat de onderaannemers, op het moment van het sluiten van de onderaanneming, voldoen aan de erkenningsregeling in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij zullen uitvoeren), geeft de aanbestedende overheid daarmee een antwoord op de hiervoor genoemde tweede vraag (nl. dat de aannemer niet alle toegewezen werken zelf mag uitvoeren als zgn. 'aanvullende werken'). 

Een dergelijke bepaling heeft evenwel geen betrekking op de vraag of de aannemer al dan niet de vereiste erkennings(onder)categorie bezit om de opdracht toegewezen te kunnen krijgen.  Er kan bijgevolg niet uit worden afgeleid dat de inschrijver reeds bij de indiening van de offerte, op straffe van niet-selectie of op straffe van onregelmatigheid van de offerte, dient op te geven aan welke onderaannemer de overige aannemingsgedeelten effectief zullen worden toevertrouwd.

Els GYPEN