Herziening “historische btw” rioleringen mogelijk bij ontstaan btw-plicht uiterlijk op 13 januari 2006

Herziening “historische btw” mogelijk bij ontstaan
btw-plicht uiterlijk 13 januari 2006

13 januari 2006

Gemeenten kunnen als btw-plichtigen worden aangemerkt voor het inzamelen, afvoeren en saneren van afvalwater.

Sinds enkele jaren bestond de discussie of een gemeente de zogenaamde “historische btw” kon herzien in haar voordeel en in het bijzonder vanaf welk ogenblik die gemeente btw-plichtig moest zijn om dit te kunnen doen.

Die herziening kon van oudsher gebeuren op grond van de administratieve beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976.  Deze beslissing bood aan een belastingplichtige de mogelijkheid om een gedeelte van de belasting geheven van de verkrijging van een bedrijfsmiddel op een tijdstip waarop hij de hoedanigheid van btw-plichtige nog niet bezat, toch nog gedeeltelijk in aftrek te brengen.

Deze werkwijze werd evenwel door het Hof van Justitie in het arrest Waterschap Zeeuws Vlaanderen (C-378/02) van 2 juni 2005 afgewezen. Daarop heeft de Belgische btw-administratie op 13 januari 2006 de beslissing nr. E.T. 110.412 van 20 december 2005 gepubliceerd. Daarin wordt de mogelijkheid, die werd geboden door beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976 om de zogenaamde “historische btw” in aftrek te brengen, ontzegd aan diegenen die op 1 juli 2005 nog niet de hoedanigheid van btw-belastingplichtigen bezaten.

De Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge is nu evenwel van oordeel dat de nationale regeling, vervat in de administratieve beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976, niet retroactief kon worden ingetrokken ten gevolge van een interpretatie, die het Hof van Justitie geeft aan een richtlijnbepaling, die door de nationale lidstaat niet correct was geïmplementeerd in de nationale rechtsorde.

De rechtbank stelde bovendien dat de beslissing nr. 110.412 van 20 december 2005 het niet-retroactiviteitsbeginsel schendt, daar zij de gedeeltelijke aftrek ontzegt aan btw-plichtigen die deze hoedanigheid hebben verworven na 1 juli 2005. De rechtbank is van oordeel dat dit recht op aftrek slechts kan worden ontzegd aan belastingplichtigen die deze hoedanigheid hebben verworven na 13 januari 2006, zijnde de publicatiedatum van de beslissing van 20 december 2005.

Praktisch

Gemeenten, die btw-plichtig zijn geworden uiterlijk op 13 januari 2006, stellen zich thans uiteraard de vraag op welke wijze zij alsnog de “historische btw” kunnen herzien.

Artikel 4 KB nr. 3 bepaalt dat het recht op aftrek kan worden uitgeoefend in een aangifte ingediend vóór het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de af te trekken belasting opeisbaar is geworden. De beslissing nr. E.T. 18235 van 10 november 1976 verwijst nog wel naar een termijn van 5 jaar en de aanschrijving nr. 29/1975, meer bepaald de randnummers 6 en 7, doch artikel 1 van het koninklijk besluit van 16 juni 2003 tot wijziging van de koninklijke besluiten nrs. 3, 4, 14, 48 en 51 heeft de termijn voor het uitoefenen van het recht op aftrek teruggebracht van vijf naar drie jaar. De regeling dienaangaande in de aanschrijving nr. 29/1975 is bovendien opgeheven door de circulaire nr. AFZ/1999-0995 (AFZ 15/2003) dd. 22 juli 2003.

Concreet betekent dit dat de btw die in 2007 is opeisbaar geworden, nog kan worden afgetrokken uiterlijk in de aangifte van oktober 2010 (kwartaalaangevers) of december 2010 (maandaangevers). De btw die in 2006 opeisbaar werd, is reeds verjaard.

Voor de berekening van de herziening dient de gemeente dus na te gaan welke herziening in 2007 had kunnen worden toegepast. In 2007 kon de btw betaald in 2006 nog voor 4/5 worden herzien; deze van 2005 voor 3/5 deze van 2004 voor 2/5 en deze van 2003 voor 1/5.

Een gemeente die kan aantonen dat ze voor 13 januari 2006 btw-plichtige is geworden, kan derhalve dit jaar nog een herziening verrichten voor 1/5 van de btw betaald in 2003, 2/5 van de btw betaald in 2004, 3/5 van de btw betaald in 2005 en 4/5 van de btw betaald in 2006. De btw betaald in 2007 kan nog volledig worden afgetrokken.

Uiteraard is het mogelijk dat de betrokken gemeenten in 2009 of vroeger reeds btw hebben afgetrokken die betrekking heeft op 2005 of 2005. Deze btw blijft uiteraard buiten de herziening.

Quid bij ondertekende correctieopgave of dwangbevel?

Verschillende gemeenten die in het verleden wel een herziening hebben gedaan van de btw, die zij hebben betaald voorafgaand aan het ogenblik waarop zij btw-plichtig zijn geworden, hebben naar aanleiding van een controle door de Administratie een correctieopgave ondertekend en zich akkoord verklaard met de verwerping van de herziening van deze historische btw.

Deze gemeenten kunnen bovenvermelde regeling nog steeds toepassen. Dit leidt wel tot een beperktere aftrek dan initieel kon gebeuren.

Anderzijds bestaat voor deze gemeenten de mogelijkheid om de geldigheid van het gegeven akkoord met de correctieopgave te betwisten. Deze besturen kunnen trachten te motiveren dat zij “in rechte” hebben gedwaald.

Artikel 14 KB nr. 4 bepaalt dat de vordering in rechte met betrekking tot de teruggaaf van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, moet worden ingesteld vóór het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op, naargelang het geval, dit van de kennisgeving bij ter post aangetekende brief van de beslissing waarbij de bij de administratie ingediende aanvraag om teruggaaf wordt verworpen ofwel dit van de betaling van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, die werden voldaan op verzoek van de administratie.

Indien de weigering om de “historische btw” terug te betalen dus aan de gemeente is overgemaakt in 2007 of later, kunnen gemeenten zich in deze situatie bevinden, nog een procedure opstarten.

Gemeenten die geen correctieopgave hebben ondertekend, maar wel een dwangbevel hebben ontvangen in 2007 of later, kunnen zich eveneens baseren op artikel 14 KB nr. 4.

Wel moet worden opgemerkt dat artikel 14 KB nr. 4 spreekt van een vordering in rechte, zodat in beginsel een procedure voor de rechtbank noodzakelijk is. Met de btw-administratie zou evenwel kunnen worden besproken om na de inleiding een akkoordconclusie neer te leggen.

Conclusie

Ongeacht in welke situatie de gemeente zich bevindt, voorafgaand overleg met de btw-administratie op basis van een financieel en juridisch goed onderbouwd dossier is in deze steeds aangewezen.

Steven Michiels
Advocaat-vennoot
GD&A Advocaten

Lees hierover meer in onze Nieuwsbrief Lokale besturen.

Terug naar nieuwsoverzicht