Hoofdelijke gehoudenheid tussen architect en aannemer in het kader van overheidsopdrachten

Hoofdelijke gehoudenheid tussen architect en aannemer in het kader van overheidsopdrachten

In haar arrest nr. 225.191 van 22 oktober 2013 besliste de Raad van State tot een gedeeltelijke vernietiging van artikel 51, §2 van het KB van 15 juli 2011, dat luidt als volgt:

Elke offerte wordt schriftelijk ingediend.
De offerte wordt ondertekend door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden. Dit voorschrift geldt voor alle deelnemers als de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. De deelnemers zijn dan hoofdelijk verbonden en zijn verplicht de deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid.

Het laatste lid van voornoemde bepaling van het KB heeft aldus een hoofdelijke verbondenheid gecreëerd tussen deelnemers aan een offerte betreffende de gunning van overheidsopdrachten, die wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid.

De intentie van artikel 51, §2 van het KB van 15 juli 2011 ligt in het verstrekken van garanties aan de overheid. Het risico op insolvabiliteit van de deelnemers wordt verminderd, wat de positie van de gunnende overheid enigszins comfortabeler maakt. In dat opzicht is de keuze voor de hoofdelijke gehoudenheid van deelnemers volkomen logisch.

Wat echter buiten beschouwing bleef bij de opmaak van artikel 51, §2 is het nadelige effect dat de hoofdelijke gehoudenheid teweeg kan brengen ten aanzien van de verhouding van architecten ten opzichte van aannemers. In vele projecten is het namelijk zo dat aannemers en architecten samen inschrijven als deelnemers aan een gunningsprocedure.

Daarnaast lijkt artikel 51,§ 2 van voornoemd KB ook geen rekening te houden met artikel 4, 2e lid van Richtlijn 2004/18, waarin staat dat bij de inschrijving van combinaties van ondernemers de aanbestedende dienst niet kan verlangen dat een bepaalde rechtsvorm wordt aangenomen. Het feit dat de hoofdelijkheid enkel bij combinaties van inschrijvers zonder rechtspersoonlijkheid werd gestipuleerd, lijkt aldus niet volledig in overeenstemming met het Unierecht. Hierover werd echter geen debat gevoerd.

De hoofdelijkheid zoals ingevoerd door artikel 51, §2 van het KB van 15 juli 2011 zou tot gevolg hebben dat de inschrijvende architecten mede gehouden zouden zijn tot de goede uitvoering van de werken, hetgeen per definitie buiten hun verantwoordelijkheid valt. Bovendien komt die opvatting in het gedrang met de onverenigbaarheid van het beroep van architect met dat van aannemer van openbare of private werken zoals opgenomen in artikel 6 van de wet van 20 februari 1939. De onafhankelijkheid van de architect raakt aan de openbare orde, waardoor de geldigheid van de samenwerkingsovereenkomst in gedrang komt bij het niet-respecteren ervan.  In de rechtsleer werd bovendien reeds uitgegaan van de opvatting dat de invoering van dergelijke hoofdelijke aansprakelijkheid strijdig zou zijn met de regels betreffende de uitoefening van het beroep van architect.

Precies om belangenconflicten tussen aannemers en architecten te vermijden, werd de ontwerp- en controlebevoegdheid over een bouwwerk exclusief toebedeeld aan de architect en gescheiden van de uitvoering van het werk dat op verantwoordelijkheid van de aannemer geschiedt. De onafhankelijkheid tussen beide partijen vormt de garantie op een conforme uitvoering van de werken, wat bij uitstek zijn vertaling vindt in de uitvoering van de controlebevoegdheid door de architect.

Artikel 51, §2 van het KB van 15 juli 2011 zorgde ervoor dat de juridische onafhankelijkheid van de architect in het gedrang kwam. De hoofdelijke aansprakelijkheid leidt ertoe dat bij niet-uitvoering van de werken de architect-deelnemer eveneens aangesproken zou kunnen worden tot de uitvoering van de verbintenis. Overeenkomstig artikel 1200 van het Burgerlijk Wetboek zou de architect zelfs tot uitvoering in natura zijn gehouden, hetgeen in de praktijk onwerkbaar is. Hierdoor zou een gerechtelijke tussenkomst noodzakelijk zijn om deze verbintenis om te zetten in een vervangende schadevergoeding.

De Raad van State bevestigde in voormeld arrest de zienswijze van de verzoekende partijen bestaande uit architecten en hun belangenvertegenwoordigers door te argumenteren dat “de controleopdracht van de architect op de uitvoering van de aannemer essentieel bezwaard door de wetenschap in hoofde van de architect dat zo hij een foute uitvoering door de aannemer vaststelt, hij, buiten elke fout van hem om, kan worden aangesproken voor die foute uitvoering.

De Raad ging vervolgens over tot de beperkte vernietiging van artikel 51, §2, voor zover het toepassing vindt op de deelneming aan de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht vanwege een combinatie van deelnemers waaronder minstens één aannemer en minstens één architect. De zinsnede “De deelnemers zijn dan hoofdelijk verbonden [...]” dient men bijgevolg te lezen als “De deelnemers zijn dan hoofdelijk gehouden, behalve in de combinatie van deelnemers bestaande uit minstens één deelnemende architect en minstens één aannemer” (eigen interpretatie).

Gelet op deze  uitspraak van de Raad van State is het slechts een kleine stap verder in de redenering die ervoor zorgt dat bij overheidsopdrachten de aanbestedende overheid geen eis kan stellen tot hoofdelijkheid tussen deelnemers indien deze bestaat uit minstens één aannemer en één architect. Bovenstaande redenering verbiedt eenduidig deze mogelijkheid aangezien ze in strijd zou zijn met de geldende regels van onafhankelijkheid van architecten.

Gitte LAENEN