OCMW-vereniging woonzorgcentra

De verenigingen van privaat recht van woon- en zorgcentra : een verzelfstandigings- en samenwerkingsinstrument met uitdagingen

I.1 Inleiding

1. Vele OCMW-woonzorgcentra exploiteren met belangrijke verliezen waartoe de hoge personeelskost van de statutair tewerkgestelde medewerkers substantieel bijdraagt.. Besparingsmaatregelen waaronder optimalisering van de personeelsbezetting, de verroostering en de administratieve efficiëntie  meestal niet volstaan. Bijgevolg dringen structurele maatregelen zich op waarbij de synergie met de private sector een belangrijke rol kan spelen.

De herstructurering van een OCMW-woonzorgcentrum die de vorm aanneemt van een samenwerking en/of externe verzelfstandiging kan echter enkel geschieden op de wijze die uitdrukkelijk voorzien is in de OCMW-decreet (“Titel VIII. Externe verzelfstandiging en samenwerking”).  Wij onderzoeken hierna wat de mogelijkheden zijn.

I.2 Mogelijke pistes

2. Vooraleer een keuze te maken tussen de verschillende samenwerkings- en verzelfstandigingsvormen kan de beleidsverantwoordelijke zich de vraag stellen of het verlieslatend woonzorgcentrum niet kan worden afgestoten of overgedragen aan een derde. Volgens de rigide en, volgens bepaalde auteurs, anachronistische rechtspraak van de Raad van State ligt de wettelijke basis van het afstotingsscenario verankerd in artikel 60 §6 van de OCMW-wet dd. 8 juli 1976. De mogelijkheid tot afstoting dient volgens de Raad als een uitzondering te worden beschouwd. Bijgevolg dienen de voorwaarden van voormeld artikel strikt te worden geïnterpreteerd. De afstoting dient in elk geval te worden voorafgegaan door een behoefteonderzoek. Vanaf het moment dat een behoefte wordt vastgesteld, kan er bijgevolg bijna niet worden afgestoten. Omdat de OCMW-woonzorgcentra worden geconfronteerd met (lange) wachtlijsten waaruit niet alleen een behoefte schijnt voort te vloeien maar zelfs een noodzaak voor het OCMW om deze dienst te blijven aanbieden is het afstotingsverhaal meestal geen optie.

3. Het OCMW-decreet biedt de beleidsverantwoordelijken een waaier van mogelijkheden : de oprichting van hetzij een OCMW-vereniging (Titel VIII, hoofdstuk I) hetzij een vereniging van privaat recht met het oog op het vervullen van sociale doeleinden (Titel VIII, hoofdstuk III) hetzij een vereniging van privaat recht van woon- en zorgcentra (Titel VIII, hoofdstuk IV).

De herstructurering onder de juridische mantel van een publieke OCMW-vereniging is echter niet steeds de aangewezen weg om samen met een private partner te bewandelen : het logge publiekrechtelijke statuut van de vereniging met een aantal inherente verplichtingen en een rechtspositieregeling die afwijkt van de klassieke privaatrechtelijke cao's hypothekeren vaak een flexibele en bedrijfsvriendelijke werking.

Een vereniging van privaat recht met sociale doeleinden is evenmin een constructie die kan worden gehanteerd om een bestaand woonzorgcentrum te herstructureren aangezien deze vereniging maar kan worden opgericht op voorwaarde dat het gaat om een nieuwe dienst.

Aan voornoemde obstakels werd door de decreetgever getracht tegemoet te komen door de invoering van “Verenigingen of vennootschappen van privaat recht van woon- en zorgcentra” (“Titel VIII, hoofdstuk IV vereniging”) middels het wijzigingsdecreet van 29 juni 2012 dat in werking is getreden op 1 januari 2013. Een OCMW wordt hierbij de mogelijkheid geboden haar woonzorgcentrum onder te brengen in een verenging zonder winstoogmerk met een private partner. Hierna wordt dieper in gegaan op dit type van vereniging.

I.3 De verenigingen van woon- en zorgcentra

4. Voor woon-en zorgcentra kan een OCMW toegelaten worden lid te worden van of deel te nemen aan een vereniging zonder winstoogmerk waaraan één of meer private rechtspersonen zonder winstoogmerk deelnemen.  Andere OCMW's, gemeenten, OCMW-verenigingen en openbare besturen kunnen eveneens lid worden. Het betreft een combinatie van verzelfstandiging en samenwerking : het OCMW brengt haar woonzorgcentrum onder in een nieuwe juridische entiteit hetgeen gepaard gaat met een samenwerking met minstens één private partner( ).

Het dossier dat ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de toezichthoudende overheid bevat op zijn minst:
 
• een grondige motiveringsnota waarin de noodzaak om een private partner aan te trekken en de meerwaarde van de privaatrechtelijke rechtsvorm wordt aangetoond;

• een duidelijk bestuursplan met omschrijving van de opdrachten van de vereniging en een toelichting bij de organisatie van de vereniging inclusief  eventuele rechten en plichten en waarborgen van de publieke en private partners;

• een financieel plan voor zes jaar met een omschrijving van de bedrijfsopdrachten, de financiële structuur en de in te zetten middelen en de controlemogelijkheden op de uitvoering;

• een ontwerp van statuten opgemaakt conform de VZW-wet en de bijzondere decretale bepalingen specifiek van toepassing op dit type van vereniging.

5. De keuze van het OCMW voor deze constructie dient grondig gemotiveerd te worden.

De aantrekking van een private partner kan door het OCMW gestoeld worden op diverse overwegingen zoals de know-how en expertise in de exploitatie van woonzorgcentra. De private partner kan dan bijvoorbeeld bijdragen tot het optimaliseren van de organisatiestructuur en management van het centrum geschraagd op een bedrijfsmatige aanpak met kosten besparing als gevolg zonder dat moet worden ingeleverd op de kwaliteit van de verleende zorg.

De meerwaarde van de privaatrechtelijke rechtsvorm, in casu een vereniging zonder winstoogmerk ligt voornamelijk in het reduceren van de hoge personeelskost die wordt veroorzaakt door de statutair tewerkgestelde werknemers met dikwijls een hoge anciënniteit. De privaatrechtelijke vereniging zal toelaten “goedkopere” contractuele personeelsleden aan te werven waarvan de rechtspositieregeling wordt onderhandeld in het bevoegde paritaire comité. Ook is het privaatrechtelijke beslissingsproces al wel eens sneller, efficiënter en bedrijfsvriendelijker. De vereniging zonder winstoogmerk is bovendien niet onderworpen aan de regelgeving betreffende de beleids- en beheerscyclus zodoende kan het financieel beleid gevoerd worden binnen een bedrijfseconomische en concurrentiële context.

6. De statuten van de vereniging dienen te worden opgemaakt conform de VZW-wet. De decreetgever geeft evenwel zowel formele als materiële regels mee die dienen te worden opgenomen in de statuten. Wat dat betreft vermeldt het OCMW-decreet dat de statuten nauwkeurige bepalingen dienen te bevatten betreffende:
 
• de deelgenoten, hun inbreng, hun verbintenissen en bijdragen, de bestemming van het vermogen/inbreng na ontbinding/ontslag van een lid en het stemmenaantal van elke deelgenoot in de bestuursorganen rekening houden met zijn inbreng;
• de wijze van in kennisstelling van het OCMW van de agenda en de beslissingen van de beheersorganen van de vereniging, het jaarverslag, de begroting en de rekeningen van de vereniging;

Het OCMW-decreet vermeldt eveneens materiële regels die in de statuten moeten worden vermeld :
• het OCMW kan in de organen van de vereniging alleen vertegenwoordigd zijn door de leden van de raad voor maatschappelijk welzijn die handelen volgens de instructies van de raad voor maatschappelijk welzijn door wie ze zijn aangewezen, en door deskundigen. De raad wijst de vertegenwoordigers aan en bepaalt in voorkomend geval de verhouding tussen de leden en de deskundigen, waarbij het aandeel van de deskundigen maximaal een derde kan zijn. Het mandaat van de vertegenwoordigde leden van de raad en deskundigen eindigt van rechtswege op de eerste algemene vergadering die plaatsvindt nadat de raden voor maatschappelijk welzijn die lid zijn van de vereniging geïnstalleerd zijn;

• over de criteria voor het opnamebeleid en de bepaling van de ligdagprijs kan alleen maar beraadslaagd en beslist worden als twee derde van de deelgenoten aanwezig is waaronder alle deelnemende OCMW's. Beslissingen desbetreffend worden genomen met een meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen;

• het voorstel tot buitengerechtelijke  van de vereniging kan ten vroegste worden gedaan na een periode van 6 jaar;

• overname of terbeschikkingstelling van het personeel met behoud van bezoldiging en geldelijke anciënniteit (indien niet bepaald in een aparte overeenkomst).

7. Het dossier inclusief de statuten dat ter goedkeuring aan de Vlaamse regering wordt voorgelegd dient afdoende waarborgen te voorzien rond de continuïteit van de dienstverlening, de democratische controle, de beslissingsmacht en de vertegenwoordiging, het ideologisch profiel en, in voorkomend geval, de prijszetting en het opnamebeleid.

I.4 Onverwachte wolfijzers: RIZIV-financiering

8. Bij de overheveling/inbreng van het OCMW-woonzorgcentrum en haar exploitatie in de “Titel VIII, hoofdstuk IV vereniging” zal het contractueel tewerkgesteld personeel wellicht door deze laatste worden aangeworven met behoud van bezoldiging en geldelijke anciënniteit. In de normale gang van zaken zou het statutair tewerkgesteld personeel ter beschikking gesteld worden van de vereniging, eveneens met behoud van bezoldiging en  anciënniteit. Het is echter op dit laatste punt dat de implementatie van deze verzelfstandigings- en samenwerkingsformule (financieel) mank loopt. Het Ministerieel Besluit van 6 november 2003 tot vaststelling van het bedrag en de voorwaarden voor de toekenning van de tegemoetkoming bedoeld in artikel 37 §12 van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen in de rust en verzorgingstehuizen en in de rustoorden voor bejaarden (Financieringsbesluit) stelt immers dat rustoorden voor bejaarden en rust- en verzorgingstehuizen moeten beschikken over hun eigen loontrekkend of statutair personeel (respectievelijk art. 2 §1 en art. 3 §1).

9. De RIZIV-administratie houdt zich blijkbaar aan een letterlijke en strikte interpretatie van voornoemde bepalingen. Met uitzondering van een aantal afwijkingen, geldt in principe, aldus het RIZIV, dat voor alle personeel dat in aanmerking genomen wordt voor de RIZIV-financieringsnormen, de tewerkstelling in dienstverband moet aangetoond worden door middel van de arbeidsovereenkomst/benoemingsbeslissing, de RSZ(PPO)-bijdragen, en de effectief gepresteerde en gelijkgestelde dagen/uren. Personeel dat ingezet wordt via detachering of onderaanneming komt volgens hen bijgevolg niet in aanmerking voor de RIZIV-financieringsnormen.

Dit alles ondanks artikel 246 §1 van het OCMW-decreet dat uitdrukkelijk voorschrijft dat kan voorzien worden in de terbeschikkingstellingsformule voor de oprichting van de “Titel VIII, hoofdstuk IV” vereniging!

Voormelde “federale” stelling heeft dus mogelijks voor gevolg dat OCMW's met een substantieel aantal statutair tewerkgestelden om voormelde reden de gekozen piste van de “Titel VIII, hoofdstuk IV” vereniging zullen moeten (her)evalueren.

10. De door het RIZIV gehanteerde interpretatie weekt echter spontaan een aantal juridische vragen op waarop geen coherent antwoord kan worden geformuleerd :

• welk is de draagwijdte van artikel 246 §1 van het OCMW-decreet in zoverre de mogelijkheid van de terbeschikkingstelling van statutair personeel in het kader van een “Titel VIII hoofdstuk IV” verzelfstandiging/samenwerking de facto zonder statuutverandering niet uitvoerbaar is wegens gebrek aan financiering krachtens de federale wetgeving ?

• welke zin heeft het om - meer algemeen - een verzelfstandigingsformule decretaal te voorzien die in de meeste gevallen (OCMW met statutair tewerkgestelden) geen financieel draagvlak heeft en bijgevolg dode letter blijft ?

• waarom kunnen de OCMW's met contractueel tewerkgestelden verzelfstandigen/samenwerken in de vorm van de “Titel VIII, hoofdstuk IV vereniging” met de nodige RIZIV-financiering terwijl OCMW's met statutair tewerkgestelden deze vorm van verzelfstandiging/samenwerking niet (zonder statuutwijziging) kunnen implementeren wegens gebrek aan financiering ?

• waarom wordt de terbeschikkingstelling van statutair tewerkgesteld personeel in de rust- en bejaardentehuizen niet in aanmerking genomen voor de personeelsnorm voor de RIZIV-financiering terwijl de terbeschikkingstelling van hetzelfde statutair personeel in de ziekenhuissector wel in aanmerkinggenomen voor de RIZIV-financiering ?

Een eventuele oplossing zou er in bestaan om het statutair personeel over te dragen aan de nieuwe vereniging. Deze piste lijkt ons echter vaak theoretisch.

Een andere oplossing zou kunnen bestaan in het activeren van het statuut "disponibiliteit wegens ambtsopheffing" na de overheveling van de exploitatie van het woonzorgcentrum naar de nieuwe vereniging. Hierbij worden de statutairen "uitgenodigd" te kiezen tussen, enerzijds, een minimale vergoeding (wachtgeld) en, anderzijds, de overstap naar het arbeidsrechtelijk privé-statuut.

I.5 Besluit

11. Een eerste evaluatie van de bijkomende verzelfstandigingsmogelijkheid van woon- en zorgcentra is vandaag uiteraard niet mogelijk aangezien er volgens de beschikbare informatie tot op heden door de Vlaamse regering nog geen enkele goedkeuring tot oprichting van een dergelijke vereniging werd verleend.

Wel kan worden opgemerkt dat de nodige creativiteit aan de dag zal moeten worden gelegd om kinderziektes, wolfijzers en schietgeweren in de reglementering te overwinnen. De federale (budgettair geïnspireerde) strikte toepassing van het Financieringsbesluit is hier maar één voorbeeld van. GD&A advocaten staat U graag bij in dit traject.

Voor lokale besturen kan bovendien de wens worden uitgedrukt dat het huidig instrumentarium geen dode letter blijft.  De Vlaamse decreetgever krijgt hiervoor na de overheveling van de financiering van de rust- en verzorgingstehuizen en de rustoorden voor bejaarden vanaf 1 januari 2014 in het kader van de zesde staatshervorming bijkomende mogelijkheden om spoedig een logische en coherente financieringsregeling uit te werken die de OCMW's in staat zal stellen de rechtsfiguur van de “Titel VIII, Hoofdstuk IV” te activeren als passend verzelfstandigings/samenwerkingsmodel dat tevens de mogelijkheid biedt om in samenwerking met een private partner een woonzorgcentrum (financieel) te saneren en te herstructureren.

Meer info?
Contacteer Cies GYSEN
cies.gysen@gdena-advocaten.be
www.gdena-advocaten.be