Onaantastbaarheid van de gesloten (Belgische) overheidsopdrachten? - Hof van Beroep Antwerpen 27 juni 2013 nr. 2013/6186

Onaantastbaarheid van de gesloten (Belgische) overheidsopdrachten? - Hof van Beroep Antwerpen 27 juni 2013 nr. 2013/6186

Een eerste toepassing van het principe van de onaantastbaarheid van de gesloten opdracht. Het Hof van Beroep van Antwerpen oordeelt dat een gesloten overeenkomst, nier meer kan worden geschorst of vernietigd. Artikel 65/30, lid 3 van de Overheidsopdrachtenwet 1993 stipuleert immers dat de opdracht / de overeenkomst niet meer kan worden geschorst of onverbindend verklaard, zodra deze is gesloten.

De feiten en procedureverloop

De Vlaamse Milieumaatschappij (VMM) schreef, via openbare aanbesteding, een zgn. Belgische overheidsopdracht uit voor aanneming van werken  inhoudende “Slibruiming van de Bazeput te Kallo”. Er werden acht offertes ingediend, waarvan de laagste die van Aannemingsbedrijf Aertssen was. Appellante - Deme Environmental Construction (DEC) - diende de tweede laagste offerte in. Op 24.12.2012 besliste de VMM om de opdracht te gunnen aan Aannemingsbedrijf Aertssen.

DEC voelde zich gegriefd door deze beslissing en raakte verwikkeld in een ware procedureslag.  In eerste instantie werd VMM op 28.01.2013 gedagvaard voor de Voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, zetelend in kort geding. DEC vorderde o.m. de schorsing van de overeenkomst afgesloten tussen VMM en de firma Aertssen en eiste dat aan VMM het verbod zou worden opgelegd om enige werken uit te (laten) voeren of verder te zetten in afwachting van de uitspraak van de Raad van State.  DeRaad werd eveneens gevat met een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van voornoemde gunningsbeslissing.

In beide zaken volgde een uitspraak op 14.03.2013.  De Raad van State besloot tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden gunningsbeslissing wegens miskenning van de materiële motiveringsplicht (gebrekkige motivering wat betreft de aanvaarding van de blijkbaar abnormaal lage prijzen van de begunstigde inschrijver).

De Voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg verklaarde de vordering onontvankelijk bij gebrek aan rechtsmacht.  Hij achtte de Raad van State immers bevoegd, daar VMM als een “administratieve overheid” te kwalificeren is.

Daarop stelde DEC een beroep tot nietigverklaring van de - intussen geschorste - gunningsbeslissing in bij de Raad van State.  Deze zaak is thans nog hangende.

Uitspraak van het Hof

Op 10.04.2013 werd bovendien beroep aangetekend bij het Hof van Beroep te Antwerpen tegen de beschikking van de Voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg.  Het thans besproken arrest doet aldus uitspraak over de vordering van DEC tot hervorming van de genoemde beschikking van de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. 

Het Hof van Beroep verklaarde het hoger beroep ontvankelijk, doch ongegrond. Het stelde vooreerst vast dat DEC (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) de schorsing beoogt, niet van de gunningsbeslissing(en), maar wel van de afgesloten opdracht / de overeenkomst. 

Daarom rees de vraag of het de burgerlijke rechter nog wel is toegestaan om de opdracht / de overeenkomst te schorsen sinds de wetswijziging van 23.12.2009. Het Hof komt tot het besluit dat zulks niet het geval is. Artikel 65/30, lid 3 van de Overheidsopdrachtenwet stipuleert immers dat de opdracht / de overeenkomst niet meer kan worden geschorst of onverbindend verklaard, zodra deze is gesloten.

In de parlementaire voorbereiding bij de betreffende wet van 23.12.2009 staat dienaangaande te lezen dat, wat de Belgische opdrachten betreft, “de vernietiging van de gunning als rechtshandeling (maar niet van de overeenkomst) en de toekenning van schadevergoeding de enige opties blijven waarover een inschrijver, die meent onregelmatig te zijn geweerd, beschikt”.

Hieruit leidt het Hof af dat het de bedoeling was van de wetgever om vorderingen zoals die van DEC uit te sluiten, zelfs wanneer de gunningsbeslissing door de Raad van State zou worden geschorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid, zoals ook in casu het geval was.

Het Hof voegt daar nog aan toe dat het vroegere systeem, waarbij men én de Raad van State én de kortgedingrechter kon adiëren, verlaten werd, daar dit systeem niet meer beantwoordde aan een rationele benadering van de rechtsmiddelen, noch aan de noodzaak om nuttig gevolg te geven aan de beroepsprocedures zoals bepaald in de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn.

Ook de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek laten de (mogelijks) benadeelde inschrijver niet toe de schorsing van de reeds gesloten overeenkomst te vorderen bij de burgerlijke rechter.  Deze bepalingen moeten immers wijken voor de  rechtsbeschermingsregels opgenomen in de Overheidsopdrachtenwet, die namelijk een lex specialis vormt t.a.v. zowel het Gerechtelijk Wetboek, als de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State.

Aldus komt het Hof tot de conclusie dat de Voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg zich terecht zonder rechtsmacht verklaarde voor zover de vordering van DEC strekte tot de schorsing van de gesloten opdracht / de overeenkomst.

Conclusie: onaantastbaarheid gesloten opdracht

Voor zover onze bronnen reiken, bevestigt het thans besproken arrest voor het eerst het principe vervat in artikel 65/30, lid 3 van de Overheidsopdrachtenwet, m.n. dat eens de Belgische opdracht is gesloten en de overeenkomst dienvolgens tot stand is gekomen, zij niet meer kan worden geschorst.   

Conform ditzelfde artikel is een gesloten opdracht / overeenkomst evenmin nog vatbaar voor onverbindendverklaring (lees: nietigverklaring).  Zij lijkt m.a.w. werkelijk onaantastbaar: niets kan nog aan de uitvoering ervan in de weg staan. 

Hoewel hij die net beoogde te vermijden,  lijkt de wetgever de zgn.  'race to signature' of de 'politiek van het voldongen feit' daarmee nog aan te moedigen.  De aanbestedende overheid doet er goed aan zo snel als mogelijk over te gaan tot 'ondertekening' / sluiting van de opdracht.  Zodra dit is gebeurd, staat er voor de eventueel gegriefde inschrijver(s) immers enkel een beroep tot schorsing en nietigverklaring van de gunningsbeslissing open (hetgeen aldus geen invloed heeft op de uitvoering van de op basis daarvan tot stand gekomen overeenkomst), evenals een vordering tot schadevergoeding.

Ter rechtvaardiging daarvan verwijst de wetgever naar het rechtszekerheidsbeginsel.  Op een bepaald moment moeten de aanbestedende overheid en de gekozen inschrijver de zekerheid hebben dat de overeenkomst zonder verdere problemen zal kunnen worden uitgevoerd.

Niettemin betwijfelt sommige rechtsleer dat het bedoelde principe ook zo strikt zal worden toegepast door de hoven en rechtbanken.  Zal dit principe de aanbestedende overheid en haar contractpartner  bijvoorbeeld eveneens 'beschermen' ingeval zij de overheidsopdrachtenreglementering geheel naast zich neerlegden (onterechte onderhandse gunning)?  En wat indien er sprake is van gunningsfraude (i.e. opzettelijke en onwettige manipulatie van de gunningsprocedure)?
De algemene nietigheidsleer leert namelijk dat elke belanghebbende de nietigverklaring kan vorderen van een overeenkomst gesloten met miskenning van een regel van openbare orde. In voornoemde voorbeelden is zulks zonder twijfel het geval.  

In toepassing van deze leer werden ook reeds een aantal overheidsopdrachten (absoluut) nietig verklaard.  De vraag rijst derhalve of dergelijke rechtspraak nog gehandhaafd zal kunnen blijven in het licht van voornoemd principe van de onaantastbaarheid van de gesloten overeenkomst.

Het thans besproken arrest doet hier weliswaar niet uitdrukkelijk uitspraak over.  Doch, anderzijds kan ook worden opgemerkt dat het Hof op generlei wijze aandacht schenkt aan de vraag welke regels van de overheidsopdrachtenreglementering door DEC geschonden werden geacht, en dus de vraag of er al dan niet een schending van een regel van openbare orde voorlag.  Zulks lijkt erop te wijzen dat het Hof toch een eerder strikte toepassing van het kwestieuze principe voorstaat.

UPDATE

In een arrest van het Hof van Beroep van Brussel  (2008/AR/3008) van 18 november 2011 (gepubliceerd in 000 2012, afl. 3, p. 422) wordt geoordeeld dat een overeenkomst die werd afgesloten in strijd met de overheidsopdrachtenwet, een regel van openbare orde miskent en dus absoluut nietig is.

 

Els GYPEN en Gitte LAENEN