Het “Reparatie-KB Overheidsopdrachten” van 7 februari 2014

Het “Reparatie-KB Overheidsopdrachten” van 7 februari 2014

Op 21 februari  2014 werd het “Reparatie-KB” gepubliceerd, bestaande uit 89 artikels en 19 bijlagen. Het KB corrigeert een 100-tal fouten in de vele koninklijke besluiten die de afgelopen jaren werden opgesteld om uitvoering te geven aan de nieuwe overheidsopdrachtenreglementering. Het 'Reparatie-KB' voert ook nieuwe modellen in voor de aankondiging van opdrachten, dit naar aanleiding van de Europese uitvoeringsverordening 842/2011. Het Reparatie-KB wijzigt aldus de diverse uitvoeringsbesluiten bij de overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006, alsook de bepalingen van de  overheidsopdrachtenwet voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied.

I. Een aantal belangrijke nieuwigheden

Naast terminologische wijzigingen en diverse aanpassingen bevat het “Reparatie-KB” ook een aantal nieuwe elementen. De belangrijkste wijzigingen zijn onder andere:

1. Wat betreft de gunningsfase

A. Inzake onderaanneming en het zich beroepen op de draagkracht van derden

De kandidaat of de inschrijver die een beroep wenst te doen op de draagkracht van andere entiteiten met het oog op zijn selectie, wordt verplicht om het gedeelte van de opdracht aan te duiden waarvoor hij een beroep wenst te doen op die draagkracht alsook welke andere entiteiten hij voorstelt en dit:
1°in zijn offerte ingeval het gaat om een procedure die slechts één fase omvat;
2°zowel in zijn aanvraag tot deelneming als in zijn offerte ingeval de procedure een eerste, afzonderlijke fase met de indiening van aanvragen tot deelneming omvat.

Met name is de vermelding in de offerte in een meerstapsprocedure van belang, aangezien op die manier ook bij dat soort procedure de terbeschikkingstelling van de eerder vooropgestelde draagkracht van de eventuele andere entiteiten bij de uitvoering van de opdracht zal kunnen worden afgedwongen. De aanbestedende overheid kan er zich daarbij bovendien van vergewissen dat de kandidaat die in de selectiefase, mede op basis van de draagkracht van een andere entiteit werd geselecteerd, in de gunningsfase steeds, overeenkomstig de eerder gestelde selectievoorwaarden, daadwerkelijk over de nodige draagkracht beschikt.

De aanbestedende overheid wordt er, bij een procedure in twee fasen, toe aangezet om in de gunningsfase na te gaan of de inschrijver de in de voormelde bepaling bedoelde vermeldingen in zijn offerte heeft opgenomen en of deze overeenstemmen met de vermeldingen in zijn aanvraag tot deelneming, die in de eerste fase tot zijn selectie hebben geleid, anders gezegd of de inschrijver steeds over voldoende draagkracht beschikt.

B. Versnelde procedure bij beperkte procedure

Bij toepassing van een beperkte procedure die op Belgisch niveau wordt bekendgemaakt, moeten de inschrijvers in de regels minstens 15 kalenderdagen de tijd krijgen om een offerte in te dienen. Die indieningstermijn kan ingekort worden tot 10 dagen (art. 49, §2 KB), maar dat kan volgens het Reparatie-KB alleen als tegelijker tijd aan de 2 volgende voorwaarden is voldaan:
- het spoedeisend karakter maakt de reguliere termijn onhaalbaar, én
- de uitnodiging om een offerte in te dienen, werd via elektronische middelen of per fax verzonden.

C. Combinatie zonder rechtspersoonlijkheid en indienen van een offerte

Het principe dat een inschrijver slechts één offerte per opdracht mag indienen (behalve ingeval van eventuele varianten en bij concurrentiedialoog) wordt verduidelijkt door te stellen dat elke deelnemer aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid beschouwd wordt als een inschrijver.

De bedoeling hiervan is te vermijden dan een onderneming voor eenzelfde opdracht een offerte in eigen naam zou indienen en tegelijk nog een andere offerte mede in naam van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid waarin zij participeert, of ook een offerte als lid van een combinatie en nog een tweede offerte als lid van een andere combinatie.

Evenwel moet erop worden gewezen dat de onderhavige verduidelijkende bepaling er niet aan in de weg staat dat bij een opdracht verdeeld in percelen, een inschrijver in eigen naam een offerte zou indienen voor één perceel en tevens mee zou inschrijven op een ander perceel als deelnemer aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid.

D. Verklaring op erewoord

Artikel 61, §4, van het KB Plaatsing is inhoudelijk gewijzigd met het oog op de veralgemening van de administratieve vereenvoudigingsmaatregel van de verklaring op erewoord.

Volgens de huidige bepaling van artikel 61, §4, komt het aan de aanbestedende overheden toe om, geval per geval, te oordelen of ze toepassing maken van het principe van de verklaring op erewoord, zij het in expliciete vorm (middels het verzoek tot bijvoeging van een formele verklaring), zij het in impliciete vorm (waarbij het loutere feit van het indienen van de aanvraag tot deelneming of de offerte meteen de verklaring vormt).

In het kader van het relanceplan is evenwel de wens geuit om de toepassing van dit principe te veralgemenen, dit inzonderheid met het oog op het verhogen van de toegang van K.M.O.'s tot overheidsopdrachten.

In de nieuwe paragraaf 4 wordt de toepassing van het principe van de verklaring op erewoord verplicht gemaakt voor alle gunningsprocedures die in één fase verlopen (m.n. bij open procedure en vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking). Hieraan wordt evenwel de voorwaarde gekoppeld dat de inlichtingen of documenten waarop de verklaring op erewoord slaat, voor de aanbestedende overheid kosteloos toegankelijk zijn via elektronische middelen als bedoeld in artikel 60,§1.

Zodoende wordt in het algemeen voor de aanbestedende overheden die niet via elektronische middelen kosteloos toegang hebben tot de inlichtingen of documenten die zij moeten of wensen te verifiëren, enkel voorzien in de mogelijke toepassing van de verklaring op erewoord. Deze oplossing is om dezelfde reden ook gekozen voor de meerstapsprocedures (m.n. de beperkte procedure en de onderhandelingsprocedure met bekendmaking). Bij die procedures heeft de toepassing van de verklaring op erewoord sowieso minder zin daar de persoonlijke toestand van de kandidaten met het oog op het nemen van de selectiebeslissing toch reeds onmiddellijk zou moeten worden geverifieerd en dit bovendien ten aanzien van alle kandidaten.

E. Verificatie van de naleving van fiscale verplichtingen

Artikel 63 van het KB Plaatsing wordt gewijzigd om de regels rond de verificatie van de naleving van defiscale verplichtingen, althans wat de Belgische kandidaten en inschrijvers betreft, beter af te stemmen op de inhoud van de fiscale verplichtingen die de ondernemingen hebben ten opzichte van de FOD Financiën.

Het betreft meer bepaald de verplichtingen die zijn begrepen in het attest ″fiscale schulden″ dat door de FOD Financiën wordt afgeleverd en dat kosteloos kan worden geraadpleegd via de elektronische toepassing Telemarc (Digiflow) door de aanbestedende overheden die toegang hebben tot die toepassing.

Het nieuwe artikel bestaat uit drie paragrafen.

De eerste paragraaf betreft de overname van de algemene bepaling van artikel 63 dat de kandidaat of inschrijver bij zijn aanvraag tot deelneming of zijn offerte, al naargelang, een attest voegt waaruit blijkt
dat hij voldaan heeft aan zijn fiscale verplichtingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is.

De tweede paragraaf omvat de aangepaste regeling voor de verificatie van de fiscale verplichtingen van de Belgische kandidaten en inschrijvers ten opzichte van de FOD Financiën. Concreet wordt in de aangepaste regeling niet langer verwezen naar de ″beroepsmatige″ fiscale verplichtingen, maar wel naar de naleving van de verplichtingen ten opzichte van de FOD Financiën. Het betreft de belastingen die zijn begrepen in het attest fiscale schulden dat dus kan worden geraadpleegd via Telemarc.

Dit laatste element  - gekoppeld aan het principe dat de aanbestedende overheid bij het onderzoek van de uitsluitingsgronden steeds dient na te gaan wat de persoonlijke toestand was op het uiterste tijdstip voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes (openingszitting) - dit om te vermijden dat een kandidaat of een inschrijver zich a posteriori, in de loop van de gunningsprocedure, in regel zou stellen met zijn sociale zekerheids- of fiscale verplichtingen louter met het oog op het verwerven van de opdracht - heeft bovendien nog een bijkomende bepaling noodzakelijk gemaakt. Het gaat namelijk om de bepaling volgens dewelke de aanbestedende overheid de toestand van alle kandidaten of inschrijvers dient te verifiëren binnen achtenveertig uur na de openingszitting, zo die plaatsvindt, dan wel binnen achtenveertig uur na het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naargelang, dit alleszins wat betreft de aanbestedende overheden die toegang hebben tot de
Telemarc-toepassing. Na die termijn is het immers onmogelijk om via Telemarc een attest op te vragen dat de fiscale toestand weergeeft op het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes. Dit geldt niet in het minst voor de procedures waarbij toepassing wordt gemaakt van het principe van de verklaring op erewoord waarbij, met name in geval van een éénstapsprocedure, per definitie en in het algemeen pas op het einde van de procedure, met het oog op het nemen van de gunningsbeslissing, de persoonlijke toestand zal worden geverifieerd. Maar dus niet zo wat betreft de verificatie van de naleving van de fiscale verplichtingen.

F. Verdagen van de openingszitting

Artikel 90 van het KB Plaatsing wordt aangevuld met een paragraaf 3, die voorziet in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de opening van de aanvragen tot deelneming en/of de offertes te verdagen wanneer zij vóór de opening ervan kennis heeft gekregen van een opgetreden onbeschikbaarheid van de aangewende e-procurement-toepassing. Het betreft toepassingen waarmee aanvragen tot deelneming en offertes kunnen worden ingediend met elektronische middelen die voldoen
aan de voorwaarden van artikel 52,§1, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011, zoals bijvoorbeeld de toepassing e-Tendering op federaal niveau.

Niettegenstaande alle voordelen die zijn verbonden aan het gebruik van e-procurement-toepassingen, valt niet uit te sluiten dat, zoals bij alle ICT-toepassingen, al eens een onbeschikbaarheid optreedt, met bijgevolg het risico dat sommige kandidaten of inschrijvers zouden worden verhinderd hun aanvraag tot deelneming of offerte tijdig in te dienen.

Om die eventualiteit in de mate van het mogelijke op te vangen en de betrokken kandidaten/inschrijvers in zulks geval alsnog de kans te geven hun aanvraag tot deelneming/offerte in te dienen, wordt daarom voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de opening van de aanvragen tot deelneming/offertes te verdagen, op voorwaarde dat zij vóór de opening kennis heeft gekregen van een opgetreden onbeschikbaarheid van de e-procurement toepassing, en zij door minstens één kandidaat/inschrijver ervan op de hoogte is gebracht dat hij door die onbeschikbaarheid zijn aanvraag tot deelneming/offerte niet tijdig dreigt te kunnen indienen.

De aanbestedende overheid moet zelf, bij de dienst verantwoordelijk voor de e-procurement-toepassing, nagaan of die beweerde onbeschikbaarheid ook effectief is opgetreden alsook in welke mate.

G. Onderzoek en regelmatigheid van de offertes

Het Reparatie-KB herschrijft de volledige reglementering op de onregelmatige offertes (artikel 95 KB Plaatsing).

De aanbestedende overheid moet nog altijd de regelmatigheid nagaan van de offertes die werden ingediend door de inschrijvers die aan de voorwaarden van het toegangsrecht en aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoen, zowel op puur formeel, als op materieel vlak.

Volgens de nieuwe tweede paragraaf moet een offerte steeds als formeel onregelmatig worden beschouwd wanneer ze afwijkt van de vormvoorschriften van de artikelen 6,§1, 51,§2, 52, 54,§2, 55, 80, 81, 82, 90 en 91 in de mate dat die essentieel zijn. De verwijzing naar artikel 80 betekent evenwel niet dat de inschrijver geen gebruik meer zou kunnen maken van de erin bepaalde mogelijkheid om een ander formulier te gebruiken dan het bij de opdrachtdocumenten gevoegde.

De opdrachtdocumenten kunnen ook een of ander vormvoorschrift als essentieel aanduiden voor het onderzoek van de offerte. Daarbij kan het eventueel gaan om een technische bijlage die bij de offerte moet worden gevoegd. Die aard van het vormvoorschrift kan blijken uit de vermelding ″op straffe van absolute nietigheid″ die de aanbestedende overheid oordeelkundig dient te gebruiken.

Buiten het voormelde geval van de bepalingen die onder de vermelding ″op straffe van nietigheid″ in de opdrachtdocumenten zijn opgenomen, kan niet in algemene en absolute zin worden gesteld welke van de in de bovengenoemde artikelen alsook de in de opdrachtdocumenten aangeduide vormvoorschriften een essentieel karakter hebben. Dat zal telkens in concreto dienen te worden bepaald op basis van een aantal elementen, die daartoe met name in de rechtspraak van de Raad van State als determinerende criteria naar voor worden geschoven.

De niet-naleving van de andere, niet-essentiële vormvoorschriften leidt eveneens tot de onregelmatigheid van de offerte, maar niet tot de substantiële onregelmatigheid ervan. In dat geval beschikt de aanbestedende overheid over een zekere beoordelingsmarge. Zij dient dan na te gaan of de betrokken offerte moet worden geweerd naargelang de bijzonderheden van elk concreet geval.
De nieuwe derde paragraaf gaat nader in op de materiële onregelmatigheid van de offerte. Een offerte is substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de essentiële bepalingen van de opdracht, betreffende met name de prijzen, termijnen en technische specificaties.

De hypothese van de abnormale prijzen is hier uitdrukkelijk vermeld rekening houdend met de recente evolutie in de rechtspraak van de Raad van State. Volgens het arrest nr. 198.368 van 30 november 2009, SPRL SOGEPAR (bevestigd door het arrest nr. 209.794 van 16 december 2010, SA Bernard Construction) moet de aanbestedende overheid de offerte immers als onregelmatig weren wanneer een eenheidsprijs als abnormaal laag wordt beschouwd en de verstrekte verantwoording niet is aanvaard. Deze strenge benadering wordt evenwel verzacht door artikel 21 van het besluit dat het voortaan mogelijk maakt om, zelfs bij aanbesteding, een inschrijver over een prijs te ondervragen zonder de procedure van het onderzoek van abnormale prijzen op te starten.

Er dient te worden herinnerd aan de gangbare interpretatie dat een afwijking betreffende prijzen, termijnen en technische specificaties die niet als essentieel wordt beschouwd, niet substantieel onregelmatig is. Zoals met betrekking tot de formele onregelmatigheden kan ook met betrekking tot de materiële onregelmatigheden niet in algemene en absolute zin worden gesteld welke bepalingen van de reglementering of de opdrachtdocumenten inzake prijzen, termijnen en technische specificaties essentieel zijn. Opnieuw zal dit telkens in concreto dienen te worden bepaald op basis van een aantal elementen, die daartoe met name in de rechtspraak van de Raad van State als determinerende criteria naar voor worden geschoven.

Van de andere kant is een offerte materieel maar niet substantieel onregelmatig wanneer ze :

- niet in overeenstemming is met de bepalingen van hoofdstuk 1, afdelingen 7 tot 11, en van hoofdstuk 6, afdelingen 2 tot 4. Hier worden enkel de bepalingen bedoeld die verplichtingen opleggen aan de inschrijvers;
- enig voorbehoud inhoudt of elementen bevat die niet met de werkelijkheid overeenstemmen.

In verband met de afwijkingen van de technische specificaties moet worden opgemerkt dat die moeten worden beoordeeld in het licht van de bepalingen van artikel 7,§§3 en 4, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011. Deze verbieden de aanbestedende overheid om een offerte af te wijzen omdat de geboden producten of diensten niet aan de in de opdrachtdocumenten vermelde specificaties, prestaties of functionele eisen zouden beantwoorden, wanneer de inschrijver in zijn offerte aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze aan de in de opdrachtdocumenten vermelde eisen voldoen. Het is dus enkel wanneer de inschrijver dit bewijs niet levert, dat zijn offerte als onregelmatig kan worden beschouwd.

De nieuwe paragraaf 4, die voor alle duidelijkheid geldt voor zowel de formele als de materiële onregelmatigheden, is gewijd aan de gevolgen van de onregelmatigheid van een offerte. De offerte is nietig en wordt bijgevolg geweerd als ze substantieel onregelmatig is. De aanbestedende overheid heeft dan geen ruimte om te oordelen over de sanctie voor de onregelmatigheid die is begaan. Zij dient de schending van een bepaling die door de reglementering als essentieel is aangeduid, als een substantiële onregelmatigheid te beschouwen die tot de absolute nietigheid van de offerte leidt. Als zij de essentiële aard van de geschonden bepaling in de opdrachtdocumenten heeft vastgesteld, moet zij daaruit de conclusies trekken in geval van schending opnieuw zonder nog een beoordelingsbevoegdheid te kunnen uitoefenen. Een substantieel onregelmatige offerte is nietig en moet worden geweerd.

Wanneer de onregelmatigheid van de offerte daarentegen niet substantieel is omdat ze geen betrekking heeft op de schending van een essentiële bepaling of vormvoorschrift, kan de aanbestedende overheid die offerte nietig verklaren. Zij heeft dus de ruimte om te oordelen of zij de relatieve nietigheid van een offerte met één of meer niet-substantiële onregelmatigheden aanvaardt.  Zij maakt gebruik van die beoordelingsruimte rekening houdend met de beginselen van gelijke behandeling, proportionaliteit, vergelijkbaarheid van de offertes, .... Verder kan hier nog worden herinnerd aan de hypothese van meerdere afwijkingen van niet-essentiële bepalingen of vormvoorschriften, die elk afzonderlijk niet, maar samengenomen wel als een substantiële onregelmatigheid kunnen worden beschouwd en die derhalve tot de nietigheid en de wering van de offerte zullen kunnen leiden.

H. Drempels bij onderhandelingsprocedure

Het KB Plaatsing somt de drempelbedragen op tot waar een gunning bij onderhandelingsprocedure mogelijk is (art. 105 KB).

Het KB bepaalt echter dat de goed te keuren uitgave of het geraamde opdrachtbedrag, de drempelwaarden niet mag “bereiken”. In werkelijkheid mag de uitgave of mag het opdrachtbedrag de drempelwaarde niet “overschrijden”.
Wanneer er eerder geen geschikte offertes werden ingediend bij een open of gesloten procedure, mag er bijvoorbeeld een onderhandelingsprocedure opgestart worden voor werken, als het geraamd bedrag van de werken minder dan 600.000 euro of exact 600.000 euro bedraagt, maar niet als het bedrag boven de 600.000 euro uitkomt.

I. Gunningscriteria

Het Reparatie-KB stelt dat de gunningscriteria, zowel bij de onderhandelingsprocedure (art. 107 KB) als bij de concurrentiedialoog (art. 111 KB), verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, én een objectieve vergelijking moeten mogelijk maken op basis van een waardeoordeel.

2. Wat betreft de uitvoeringsfase

A. Passende compensatie in hoofde van leverancier en dienstverlener

De bepaling van artikel 117, tweede lid, van het KB AUR, dat stelt dat de leverancier eventueel recht heeft op een passende compensatie voor het geleden nadeel wanneer de aanbestedende overheid de vaste of minimale hoeveelheden vermindert, wordt opgeheven. Immers, in artikel 121, §5, van hetzelfde besluit, waarvan de bewoordingen overigens licht worden gewijzigd, wordt er reeds in voorzien dat de leverancier recht heeft op een forfaitaire vergoeding van tien percent van de vermindering, wanneer de wijzigingen op bevel van de aanbestedende overheid leiden tot één of meer verrekeningen, waarvan het geheel een vermindering van de oorspronkelijke opdrachtsom veroorzaakt. Deze laatste, meer precieze bepaling maakt de bepaling van artikel 117, tweede lid, overbodig.

Paragraaf 5 van artikel 121 van hetzelfde besluit, wordt vervangen teneinde te verduidelijken dat bij een opdracht voor leveringen, de forfaitaire vergoeding van tien percent die toegekend wordt aan de leverancier in geval van wijzigingen op bevel van de aanbestedende overheid die leiden tot één of meer verrekeningen, alleen geldt wanneer vaste of minimale hoeveelheden zijn vastgesteld en het geheel van de bedoelde verrekeningen leiden tot een vermindering van die vaste of minimale hoeveelheden. Deze bepaling hangt uiteraard samen met de bepaling van artikel 117, eerste lid, van hetzelfde besluit volgens dewelke de leverancier door de sluiting van de opdracht enkel recht heeft op het leveren van vaste of minimale hoeveelheden wanneer die ook door de opdrachtdocumenten zijn vastgesteld, dus niet wanneer de vermelde hoeveelheden louter indicatief zijn.

De artikelen 146 en 148 van het KB AUR, van toepassing op diensten, worden naar analogie gewijzigd.

II. Inwerkingtreding van het Reparatie-besluit

Het “Reparatie-KB” treedt in werking op maandag 3 maart 2014.

De nieuwe bepalingen gelden enkel voor de opdrachten geplaatst vanaf die datum. Evenwel wordt erop gewezen dat ter zake niet langer de datum van bekendmaking van de opdracht of de concessie voor openbare werken als aanknopingspunt wordt gehanteerd, maar wel de datum van verzending van die
bekendmaking. In tegenstelling tot de datum van bekendmaking is de datum van verzending van de bekendmaking immers controleerbaar door de aanbestedende overheid en dus zeker en vaststaand. Niettegenstaande de datum van verzending voor de Europese en Belgische bekendmaking doorgaans dezelfde is (vermits nagenoeg alle bekendmakingen vandaag op elektronische wijze gebeuren en de elektronische toepassingen voor de elektronische bekendmaking zo zijn opgevat), wordt voor de enkele gevallen waar de verzending op Europees en op Belgisch niveau niet tegelijkertijd zou gebeuren, nog voorzien in de bepaling die in dat geval voorrang geeft aan de datum van verzending van de bekendmaking op Europees niveau.

Met ingang van 1 juli 2013 hebben bijlage 1,2 en 3 van het Reparatie-KB uitwerking, ongeacht de datum waarop de opdracht is bekendgemaakt.

Meer informatie is te vinden op de website van het Vlaams departement Bestuurszaken.

Auteurs: Gitte LAENEN en Naima AHJIT

Meer info?

Contacteer Steven MICHIELS
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of steven.michiels@gdena-advocaten.be