Standstill periode voor niet Europese opdrachten

Standstill-periode voor niet Europese opdrachten?

Moet een zorgvuldig bestuur de standstill-periode ook naleven voor niet-Europese opdrachten?

GD&A Advocaten adviseert haar cliënteel al enige tijd om de wachttermijn van 15 kalenderdagen tussen de gunning en de sluiting voor alle opdrachten toe te passen en dit om problemen van een eventuele schorsing van de gunningsbeslissing na de sluiting van de opdracht te vermijden.

Hoewel de artikelen 21 en 30 van de Rechtsbeschermingswet d.d. 17.06.2013 deze verplichting niet bevatten en integendeel zelfs duidelijk lijken te stellen dat een gesloten Belgische opdracht niet meer geschorst of onverbindend kan worden verklaard door de verhaalinstantie, lijken deze rechtsbepalingen de onaantastbaarheid van de gesloten opdracht toch niet helemaal zeker te stellen…

Zo kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat de niet-gekozen inschrijver de burgerlijke rechter vat om op basis van de klassieke nietigheidsleer de vernietiging  dan  wel  de schorsing  van  de  uitvoering  van  de  gesloten overeenkomst te bekomen. Volgens deze leer kan elke belanghebbende de nietigverklaring vorderen van een overeenkomst gesloten met miskenning van een regel van openbare orde (artikel 1131 en 1133 B.W.). De vraag of een schending van de overheidsopdrachtenreglementering de openbare orde raakt, is evenwel bediscussieerbaar (zie o.m. Brussel nr. 2008/AR/3008, 18 november 2011 en de noot F.  VANDENDRIESSCHE  en  L.  MARTENS,  “Kan  iedere  overeenkomst  gesloten  in  strijd  met  de  wetgeving overheidsopdrachten dan toch nietig worden verklaard?”, TBP 2012/9, p. 565-570).

In haar arrest van 27 juni 2013 nr. 2013/6186 stelde het Hof van Beroep te Antwerpen resoluut dat een gesloten overeenkomst niet meer kan worden geschorst of vernietigd.

Het blijft echter onzeker of ook de andere hoven en rechtbank de bepalingen van de Rechtsbeschermingswet zullen laten primeren op  de artikelen 1131 en 1133 van het Burgerlijk Wetboek (absolute nietigheid van de overeenkomst wegens ongeoorloofde oorzaak).

Hetzelfde blijkt thans te gelden voor de Raad van State.

Op grond van artikel 14 § 1 RvS-wet neemt de Raad van State  kennis van de beroepen ingesteld tegen akten en reglementen, wegens overtredingen van  hetzij  substantiële,  hetzij  op straffe  van  nietigheid  voorgeschreven  vormen, overschrijding of afwending van macht. De Raad van State toetst de administratieve rechtshandelingen aldus niet enkel aan rechtsbepalingen, maar ook aan onder meer de beginselen van behoorlijk bestuur.

De Raad van State zou in dat opzicht kunnen oordelen dat een aanbestedende overheid, die de wachttermijn van 15 kalenderdagen niet (vrijwillig) toepast, een onzorgvuldigheid begaat en dit zelfs in het geval van een Belgische opdracht. De Raad van State zal desgevallend geen schending van de Rechtsbeschermingswet d.d. 17.06.2013 vaststellen - aangezien deze wet geen verplicht tot naleving van een wachttermijn bij Belgische opdrachten voorziet - maar wél een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur. Dit zal voornamelijk het geval zijn wanneer er geen deugdelijke motieven voorhanden zijn om de wachttermijn niet toe te passen.

Op basis van voormelde zienswijze lijkt de vrijwillige naleving van de wachttermijn aldus de regel te worden en de niet-naleving ervan de uitzondering. Hoewel deze zienswijze kan worden betwist, gelet op de bepalingen van de Rechtsbeschermingswet d.d. 17.06.2013 die duidelijk een onderscheid maken tussen Europese en niet-Europese opdrachten, blijft het des te meer aangewezen dat overheden deze boodschap niet zomaar naast zich neerleggen…

De Raad van State beschikt sinds 1 maart 2014 bovendien over een soort van injunctierecht. Zo legt artikel 35/1 RvS-wet de verplichting op aan de Raad van State, indien één van de partijen daarom verzoekt, in de motieven van zijn arrest te verduidelijken welke maatregelen moeten worden genomen om de onwettigheid die heeft geleid tot de nietigverklaring te verhelpen. Deze vingerwijzigingen komen voor in de motieven doch niet in het beschikkend gedeelte van het arrest en zij delen dus ook niet in het gezag van gewijsde van dat dispositief.

 Op grond van artikel 36 RvS-wet kan er ook na het vernietigingsarrest een injunctie worden gevraagd. In dat geval zal de overheid wel eerst in gebreke moeten worden gesteld een nieuwe beslissing te nemen, en moet er een wachttermijn van drie maanden in acht worden genomen vanaf de  kennisgeving van het annulatiearrest. In het verzoekschrift tot het opleggen van een bevel kan er ook al meteen een dwangsom worden gevraagd.

Voormelde artikelen 35 en 36 zijn enkel van toepassing op de annulatieprocedure. Bovendien is de Raad van State ook niet bevoegdheid om uitspraak te doen over subjectieve rechten, zodat een schorsing/nietigverklaring van een overeenkomst door de Raad van State zeer onwaarschijnlijk lijkt.

Toch zou de hervorming van de procedures voor de Raad van State mogelijks kunnen leiden tot inspiratie en dit zelfs in het kader van een procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, thans de standaardprocedure in het kader van overheidsopdrachten.

Het  erga omnes gezag van gewijsde van een arrest van de Raad van State zou bijvoorbeeld, in bepaalde gevallen, een rechtsplicht tot handelen in hoofde van de aanbestedende overheid tot gevolg kunnen hebben. Desgevallend zou de  overheid  de  plicht  hebben  om  een  geschorste  beslissing  in  te  trekken  en  een  nieuwe beslissing te nemen waarbij de opdracht aan een andere inschrijver wordt toegewezen. In dat geval zal de aanbestedende overheid ook de onderliggende overeenkomst moeten verbreken.

Conclusie is dan ook dat, hoewel er (nog) geen wettelijke plicht bestaat om voor niet-Europese opdrachten de wachttermijn van 15 kalenderdagen toe te passen, van een zorgvuldig en schadebeperkend bestuur mag worden verwacht dat zij, behoudens in uitzonderlijke/hoogdringende gevallen, de wachttermijn van 15 kalenderdagen altijd (dus ook voor niet-Europese opdrachten) toepast. Alzo voorkomt het bestuur eventuele problemen die zich zouden kunnen voordoen bij een toepassing van de klassieke nietigheidsleer door de gewone rechtbanken of bij een toetsing aan de beginselen van behoorlijk door de Raad van State.

U weze gewaarschuwd…

Meer info?

Contacteer
Stéphanie Taelemans
Advocaat
Tel 015/40.49.40 of stephanie.taelemans@gdena-advocaten.be

Gitte Laenen
Advocaat vennoot
Tel. 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be