Te verbeteren ‘materiële vergissing’ of onregelmatige offerte?

Te verbeteren 'materiële vergissing' of onregelmatige offerte?

Vaak is het geen sinecure uit te maken of zgn. 'vergissingen' die inschrijvers maakten bij het opstellen van hun offerte, al of niet voor verbetering door de aanbestedende overheid in aanmerking komen.

De overheidsopdrachtenreglementering legt de aanbestedende overheid weliswaar op om 'rekenfouten' en 'kennelijk materiële fouten' te verbeteren (cfr. artikelen 111 en 114 K.B. van 8 januari 1996), doch een duidelijke omschrijving van deze begrippen ontbreekt. 

Het betreft nochtans geen onbelangrijke vraag.  Mocht  de aanbestedende overheid namelijk ten onrechte overgaan tot de verbetering van een offerte, kan zulks desgevallend worden vereenzelvigd met het regulariseren van een onregelmatige offerte, hetgeen uiteraard uit den boze is.

Het zal dan ook niet verwonderen dat dit heikel vraagstuk meer dan eens het voorwerp uitmaakt van een procedure bij de Raad van State. Desondanks blijft het doorgaans moeilijk om in deze rechtspraak, die zeer casuïstisch van aard is, een (ongenuanceerd) antwoord te vinden.

Met de hieronder besproken, recente arresten lijkt de Raad van State evenwel alweer een tipje van de sluier op te lichten.  Of toch ook weer niet?  Het blijft ook nu weer gissen naar de hieraan toe te kennen 'precedentwaarde'...

 

Arrest nr. 221.746 d.d. 13 december 2012, NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK

In deze zaak, die een openbare aanbesteding van werken betrof, had een inschrijver (NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK) voor een bepaalde post een totaalprijs opgegeven, hoewel er slechts een meerprijs t.o.v. een andere post werd gevraagd. 

Deze 'vergissing' had te maken met een dubbelzinnigheid in het bestek, die weliswaar per e-mail (!) werd rechtgezet door de aanbestedende overheid, doch dit rechtzettingsbericht bleek niet door de betrokken inschrijver ontvangen.  De bewust e-mail was namelijk in diens 'spam' verzeild geraakt.  De spamfilter verzond daarenboven ongelukkiglijk automatisch een leesbevestiging naar het bestuur.

Hieraan ging de Raad van State voorbij. De inschrijver was zich immers al langer bewust van dit probleem met zijn spam-filter, zodat de aanbestedende overheid dienaangaande geen fout kon worden verweten.

De Raad van State oordeelde dat de opgegeven eenheidsprijs niet kon worden beschouwd als een rekenfout of als een kennelijk materiële fout zoals bedoeld voornoemd artikel 111.  Er werd namelijk geen foutieve rekenkundige bewerking gemaakt en er was evenmin sprake van een materiële fout in de zin van een verschrijving.  

De inschrijver had daarentegen, ten gevolge van een verkeerde interpretatie  van een post van de meetstaat, een fout gemaakt, die bijgevolg niet diende te worden verbeterd.

Deze uitspraak is op zijn minst opmerkelijk te noemen in het licht van het arrest van 11 augustus 2009 (nr. 195.531, DÉSIRÉ STADSBADER FLAMAND), waarin de verzoekende partij eveneens argumenteerde dat een kennelijk materiële fout niet in toepassing van artikel 99 van het K.B. van 10 januari 1996 (hetgeen overeenstemt met artikel 111 van het K.B. van 8 januari 1996 voor de klassieke sectoren) kan worden rechtgezet, wanneer deze fout het gevolg is van een foute interpretatie van de meetstaat. 

De Raad van State repliceerde hierop evenwel als volgt:

“Prima facie is deze bepaling [voornoemd artikel 99], anders dan hetgeen het geval was in de  oudere reglementering en de daarop gesteunde rechtspraak waarnaar verzoekster verwijst,  niet alleen van toepassing op rekenfouten, maar tevens op kennelijk materiële fouten in de  offertes.  In het licht van de huidige toepasselijke reglementering wordt, in de huidige stand  van het geding, het standpunt van verzoekster dat materiële vergissingen niet zouden mogen  worden gecorrigeerd wanneer zij het gevolg zijn van een verkeerde interpretatie van het  bestek, niet gevolgd.”

 

Arrest nr. 221.473 d.d. 22 november 2012, NV PAN-ALL

Deze zaak betrof een beperkte offerteaanvraag voor de uitvoering van werken, uitgeschreven door de Quaestuur van de Kamer van Volksvertegenwoordigers.  Het bestek gaf uitdrukkelijk aan dat de offerte een nota aangaande het 'plan van aanpak' diende te bevatten.  Daaruit moest blijken dat de inschrijvers in staat waren de voorgeschreven, strikte uitvoeringstermijn / planning na te leven.  Dit plan van aanpak vormde bovendien, naast de prijs (60 punten) en de kwaliteit van de materialen (25 punten), één van de gunningscriteria (15 punten).

Door één inschrijver, nl. degene die de gunningsbeslissing bestreed (NV PAN-ALL), werd geen dergelijk plan ingediend.  De stelling - als zou diens uitdrukkelijke 'akkoordverklaring' met de planning voorzien in het bestek volstaan - werd door de Raad verworpen.  Deze offerte werd m.a.w. terecht, als zijnde onregelmatig, uit de procedure geweerd.

Doch, de firma PAN-ALL hield voor dat de offertes van de twee overige inschrijvers (NV JANSEN FINISHINGS en NV CALU) evenzeer onregelmatig waren.

De NV JANSEN FINISHINGS bleek immers in de eerste plaats twee  'vergissingen' te hebben begaan. 
Enerzijds werd er in de planning, gevoegd bij de offerte, voorzien dat er reeds op 20.12.2010 gewerkt zou worden, terwijl hierin niet voorzien was in de voorgeschreven planning, en anderzijds was een werkweek in een bepaalde zone verschoven van 20.01.2011 (planning aanbestedende overheid) naar 27.01.2011 (planning offerte).  Om verduidelijking gevraagd, stelde deze inschrijver aldus dat er twee vergissingen waren begaan bij het overnemen van de planning.  De werken zouden m.a.w. wel degelijk aanvangen op 21.12.2010 en de betreffende werkweek zou inderdaad starten op 20.01.2011 om te eindigen op 27.01.2011.

De Raad van State besloot dienaangaande dat de Quaestuur die verduidelijking terecht aanvaardde als rechtzetting van deze 'kennelijk materiële fouten'.  Zij mocht dit, volgens het oordeel van de Raad, doen omdat:

Er geen enkele invloed was op de kostprijs, noch op de einddatum van de werken;

Er geen sprake was van een substantiële afwijking van het bestek; en

Het geen voordeel opleverde voor de inschrijver.

 

Welke waarde aan deze uitspraak mag worden gehecht, is - zoals gezegd - niet meteen duidelijk. 

De Raad van State lijkt hiermee enerzijds aan te geven dat een correctie van een substantiële onregelmatigheid niet toegestaan is, en anderzijds dat de verzoekende partij een belang moet kunnen laten gelden bij het aanvechten van de doorgevoerde verbetering, hetgeen ontbreekt indien deze geen invloed heeft op de rangschikking of indien deze de betrokken inschrijver geen voordeel oplevert (bv. wanneer deze een prijsverhoging tot gevolg heeft). 

Echter, het staat vast dat er net zo goed rechtspraak voorhanden is waarbij de correctie van de 'kennelijk materiële fout' wel degelijk van invloed was op de prijs, en wel op zodanige wijze dat dit de inschrijver tot voordeel strekte (hij bracht m.a.w. een prijsvermindering teweeg; cfr. bv. R.v.St. 22 maart 2007, nr. 169.271, NV SOGIAF en ev. ook R.v.St. 21 december 2006 166.217, NV HERWEYERS).   

Voorts blijkt uit deze zaak ook nogmaals zeer duidelijk dat de 'verduidelijkingen' die desgevallend aan de inschrijvers wordt gevraagd, onaanvaardbaar zijn indien zij een essentiële wijziging van de ingediende offerte impliceren. 

De Raad van State overwoog immers het volgende:

 “Met dit laatste onderscheidt de offerte van de nv Jansen Finishings zich van die van de nv  Calu.  Deze had in haar offerte 7 à 8 man voorzien, terwijl zij in haar verduidelijking dit aantal  opvoerde tot 11 à 12 man, wat mocht worden beschouwd als een essentiële wijziging van  haar offerte.  Gelet op voorgaande vaststellingen mocht verwerende partij terecht besluiten  de offerte van de nv Jansen Finishings niet te weren en deze van verzoekende partij en van  de nv Calu wel. [...]”

Ook zulks zou derhalve kunnen doen vermoeden dat wanneer de toelichting aanstuurt op een wijziging van de prijs, deze niet kan worden aanvaard.  Conform bovenstaande voorwaarden zou er in zulk geval ook geen sprake kunnen zijn van een kennelijk materiële fout.

Is de Raad van State inconsistenties aan het wegwerken?  Wordt alleszins vervolgd...

 

Meer info?

Contacteer Mr. Gitte LAENEN, advocaat-vennoot - tel. 015.40.49.40 - gitte.laenen@gdena-advocaten.be