Betwisten van de wettigheid van het bestek bij het aanvechten van de gunningsbeslissing: de theorie van de complexe administratieve rechtshandeling getemperd: inschrijvers moeten onwettigheden in het bestek tijdig melden

Betwisten van de wettigheid van het bestek bij het aanvechten van de gunningsbeslissing: de theorie van de complexe administratieve rechtshandeling getemperd: inschrijvers moeten onwettigheden in het bestek tijdig melden


Luidens de zgn. 'theorie van de complexe administratieve rechtshandeling' is het een deelnemer aan een gunningsprocedure toegelaten om, ter staving van zijn vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijk en / of tot nietigverklaring van de gunningsbeslissing, de onwettigheid aan te voeren van de voorbereidende beslissingen (bv. de beslissing houdende vaststelling van de bestekbepalingen), ook al konden die beslissingen met een afzonderlijk beroep zijn aangevochten en heeft hij zulks nagelaten.

Nochtans kan men zich de vraag stellen of dergelijke kandidaat-aannemer zich dan niet onzorgvuldig heeft gedragen. 

Immers, hij heeft - per hypothese - geheel kritiekloos deelgenomen aan de procedure en het resultaat daarvan (de gunningsbeslissing)  afgewacht, om vervolgens - wanneer dit resultaat hem niet zint - zijn kritiek te laten gelden.  Hij heeft het bestuur m.a.w. niet de kans geboden haar (vermeende) fout nog recht te zetten, maar integendeel zijn bezwaren als een stok achter de deur gehouden om - zo nodig - de eindbeslissing aan te vechten.   Van 'fair play' kan men in zulk geval uiteraard niet gewagen.

Ook de Raad van State blijkt niet geheel ongevoelig voor dergelijke argumenten.  In een recent arrest d.d. 29.05.2012, nr. 219.519 moest voornoemde theorie inderdaad wijken ten voordele van het zorgvuldigheidsbeginsel, dat immers eveneens van toepassing wordt geacht op de 'bestuurden'. 

Zij oordeelde m.n. (ambtshalve!) dat de verzoekende partij, die zich richtte tegen de in het bestek gekozen beoordelingsmethodiek voor het gunningscriterium van de prijs, geen belang had bij dat middel, daar het bestek haar er uitdrukkelijk toe verplichtte om meteen zichtbare rechtmatigheidsbezwaren onverwijld te melden aan de aanbestedende overheid, hetgeen zij had nagelaten.  Haar kritiek werd bijgevolg als onontvankelijk afgewezen.

De aanbestedende overheid doet er dus goed aan deze meldingsplicht uitdrukkelijk in het bestek op te nemen, wil zij discussies aangaande de wettigheid van de bestekbepalingen reeds bij voorbaat uitsluiten.  Alleen dán immers zal een beroep op de theorie van de complexe administratieve verrichting, door een kandidaat-aannemer die zijn  bezwaren niet tijdig kenbaar maakte, als een onzorgvuldigheid worden aanzien.  

Let wel, bovenstaande rechtspraak heeft louter betrekking op de 'meteen zichtbare' rechtmatigheidsbezwaren. De invulling daarvan zal ongetwijfeld nog het voorwerp uitmaken van (heel wat) casuïstiek, doch vast staat reeds dat niet eender welke rechtmatigheidskritiek aan de hand van het zorgvuldigheidsbeginsel zal kunnen worden verworpen.

 Meer info? Contacteer Gitte LAENEN