plaatsen van straatmeubilair: concessie van openbare dienst of overheidsopdracht voor aanneming van diensten?

plaatsen van straatmeubilair: concessie van openbare dienst of overheidsopdracht voor aanneming van diensten?

De vraag of een overeenkomst een overheidsopdracht is voor aanneming van diensten, dan wel een concessie van openbare dienst, is niet afhankelijk van de benaming die eraan wordt gegeven, maar wel van de criteria die worden gehanteerd in het gemeenschapsrecht.

Zowel de Raad van State als het Grondwettelijk Hof spraken zich onlangs uit over de kwalificatie als concessie voor openbare diensten of overheidsopdracht van diensten. De criteria die beide rechtscolleges hanteerden bij deze beoordeling, worden hieronder kort besproken.

In haar arrest nr. 220.141 van 3 juli 2012, NV JC Decaux Belgium, sprak de Raad van State zich uit over de kwalificatie van de opdracht voor het leveren en plaatsen van voorzieningen voor sensibilisering en voorkomen van hondenpoep op het openbaar domein uitgeschreven door de Stad Hasselt.

Volgens de Raad van State gaat het hier om een overheidsopdracht van leveringen en diensten. De essentiële bestanddelen van deze rechtsfiguur zijn namelijk vervuld :
1) De aannemer dient de voorzieningen te plaatsen = levering ;
2) De voorziening dienen een sensibiliserend karakter te hebben en één zijde ervan is voorbehouden voor het aanbestedend bestuur die er een boodschap van algemeen nut op kan aanbrengen = dienstverlening ;
3) In ruil voor het kosteloos gebruik van deze voorzieningen geeft het aanbestedend bestuur het recht aan de aannemer op één zijde van de voorziening publiciteit te voeren wat de aannemer inkomsten zal opleveren = overeenkomst onder bezwarende titel.

Verder stelde de Raad van State vast dat, hoewel de toelating om het openbaar domein te gebruik een noodzakelijk onderdeel is van het contract, dit niet als het werkelijk voorwerp bij de kwalificatie van de overeenkomst te bestempelen is, zodat er geen sprake kon zijn van een domeinconcessie.

Er kon volgens de Raad van State ook geen sprake zijn van een concessie van openbare dienst. De redenen die hiervoor worden aangehaald, zijn de volgende :
1) De gebruikers van de hondenpoepvoorzieningen blijken geen vergoeding aan de aannemer te moeten betalen voor het gebruik ervan ;
2) Nergens blijkt ook uit dat de aannemer verplichtingen van de overheid om een bepaalde dienst ten aanzien van de burgers te verrichten overneemt door het sluiten van de opdracht, m.a.w. geen openbare dienstverlening ten aanzien van de burgers door de aannemer.

Het Grondwettelijk Hof sprak zich middels arrest nr. 68/2012 van 31 mei 2012 uit over een ordonnantie van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest van 25 november 2010 tot regeling van de uitbating van een openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem.

Volgens het Grondwettelijk Hof ging het hier over een concessie van openbare diensten. Zij verwees hiervoor naar de criteria die worden gehanteerd in het gemeenschapsrecht waarnaar de Raad van State in haar advies bij het voorontwerp van de ordonnantie reeds naar verwees. Het gaat meer bepaald om de volgende twee criteria :
• De wijze waarop de dienstverlener wordt bezoldigd ;
• De wijze waarop hij het financiële risico draagt dat verbonden is aan de exploitatie van de dienst die hem wordt toevertrouwd.

Opmerkelijk hierbij is echter dat het Hof vaststelt dat de bepaling in de bestreden ordonnantie : “het is noodzakelijk dat de financiering van deze openbare dienst minstens ten dele afkomstig is van een vergoeding die verhaald wordt op de gebruikers van deze dienst”, op zich niet waarborgt dat de overeenkomst alle kenmerken van een concessie van openbare dienst vertoont.

Het Grondwettelijk Hof is echter wel van mening dat de Brusselse Ordonnantiegever door de overeenkomst als een “concessie van openbare dienst” aan te merken, de verplichting heeft opgelegd aan de Regering om de constitutieve voorwaarden van die overeenkomst in acht te nemen.

Het Hof lijkt hiermee aan te geven dat naast een vergoeding afkomstig van de gebruikers, er ook een financieel risico moet liggen bij diegene aan wie de exploitatie van de dienst werd toevertrouwd.

 Meer info? Contacteer Gitte LAENEN