Aanbestedende overheid is dan tóch niet verplicht een offerte met niet-verantwoorde abnormale eenheidsprijs te weren?!

Aanbestedende overheid is dan tóch niet verplicht een offerte met niet-verantwoorde abnormale eenheidsprijs te weren?!

De Raad van State heeft zijn jurisprudentie inzake het (facultatief) prijzenonderzoek  weer eens 'verduidelijkt'. Met het arrest R.T.S. staat vast dat, wanneer de  overheid  n.a.v. een facultatieve prijsbevraging vaststelt dat een prijs inderdaad als  abnormaal te aanzien is, haar de mogelijkheid wordt gegund de betreffende offerte te  weren.  Zij is daartoe niet verplicht. 

1.-  Vaste rechtspraak stelt dat (behoudens ingeval aan de voorwaarden van artikel 110, § 4 ARO- KB van 8 januari 1996 dan wel van artikel 99, §2, KB Plaatsing 15 juli 2011 voldaan is) de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek wordt gegaan naar de aanwezigheid van abnormale prijzen.  Dit onderzoek is m.a.w. louter facultatief. Indien de aanbestedende overheid vervolgens niet zinnens is om de offerte af te wijzen wegens de ontdekte mogelijks abnormale prijzen, is een bevraging van de inschrijver ook niet vereist. 

Anderzijds geldt er wel een plicht voor de aanbestedende overheid, die met naleving van het zorgvuldigheidsbeginsel wil handelen, om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat.

Ingeval de aanbestedende overheid beslist om een inschrijver om prijsverantwoording te verzoeken, is zij ook verplicht om - zij het alweer op discretionaire wijze -  zorgvuldig te oordelen over de (al of niet-) aanvaardbaarheid daarvan (RvS, nr. 225.671 van 3 december 2013, NV BOUWBEDRIJF VMG - DE COCK).

Quid als daarbij vast komt te staan dat de een of meerdere van de betreffende prijzen inderdaad abnormaal zijn?

Dienaangaande scheen er enige onzekerheid te bestaan.

Hoewel uit meerdere arresten van de Raad van State bleek dat zulks slechts een relatieve nietigheid van deze offerte met zich bracht (cfr. bijvoorbeeld RvS, 9 december 2010, nr. 209.618 en RvS, 2 juli 2010, nr. 206.395, leek het tegendeel immers voort te vloeien uit de zaak SOGEPAR, waarin de Raad het volgende poneerde (RvS, 30 november 2009, nr. 198.368):

 “Overwegende dat het verslag over het onderzoek van de offertes dus wel degelijk de  vaststelling bevat dat de verantwoording verstrekt door de vennootschap HULLBRIDGE voor post  11.05.H., met toepassing van artikel 110 van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari  1996, onaanvaardbaar was en dat de aangeboden prijs abnormaal laag was; dat krachtens  hetzelfde artikel 110, § 3, wanneer de eenheidsprijs voor een post abnormaal laag wordt geacht,  nadat de verstrekte verantwoordingen niet konden worden aanvaard, de aanbestedende  overheid de offerte als onregelmatig moet afwijzen; dat het beginsel van gelijke behandeling  van de inschrijvers immers belet een offerte met een abnormaal lage prijs met een regelmatige  offerte te vergelijken; dat daarenboven, wat betreft het argument inzake de financiële weerslag  van deze prijs die volgens het verslag tussen 6.000 en 12.000 euro bedraagt, eraan herinnerd  moet worden dat in casu het verschil tussen de inschrijving van de verzoekende partij en die van  de vennootschap HULLBRIDGE, na de prijsvermindering met 1,75%, slechts 4.243,53 euro  bedroeg; dat het derde middel gegrond is;[...].”

De Raad van State blijkt echter met deze uitspraak dan toch niet bedoeld te hebben dat de offerte in zulk geval absoluut nietig is.  Een offerte die één of meerdere abnormale prijzen bevat, is slechts relatief nietig, zodat het aan de aanbestedende overheid staat om (wederom op discretionaire wijze) uit te maken of de inschrijver al dan niet wordt geweerd.

Zo blijkt uit de recente zaak R.T.S. (RvS, 26 november 2013, nr. 225.615).  De Raad verwoordde het hierin als volgt:

10. In de bestreden beslissing wordt de zienswijze aangekleefd dat wanneer de  verantwoording voor een abnormaal geachte eenheidsprijs niet wordt aanvaard, de offerte  waartoe de post  met die eenheidsprijs behoort, als onregelmatig moet worden verworpen en  buiten beschouwing gelaten.
 11.  Deze zienswijze wordt niet bijgevallen. Artikel 110, § 3, voornoemd, voorziet niet in een  substantiële nietigheid voor de offerte waarin een abnormale eenheidsprijs wordt  vastgesteld; aldus moet een aanbestedende  overheid een offerte met een abnormale prijs  voor een bepaalde post niet in alle omstandigheden onregelmatig verklaren na het  verwerpen van de prijsverantwoording.

De in de bestreden beslissing ter adstructie ingeroepen rechtspraak van de Raad van State,  namelijk het arrest bvba SOGEPAR, nr. 198.368 van 30 november 2009, lijkt trouwens niet zo  stringent als de verwerende partij laat uitschijnen; immers, in fine van dit arrest wordt een  repliek gevoerd inzake de financiële impact van de kwestieuze post met de abnormale  eenheidsprijs, hetgeen precies het betrekkelijke van de onregelmatigheid laat uitschijnen.

Het verdient te worden benadrukt dat zulks enkel geldt in geval van een facultatief prijzenonderzoek op grond van artikel 110, § 3 ARO-KB 8 januari 1996 (huidig artikel 21, §3, KB Plaatsing 15 juli 2011).   Artikel 110, §4, derde lid, 2° ARO-KB van 8 januari 1996 (huidig artikel 99, §2, KB Plaatsing 15 juli 2011), dat geldt ingeval van verplicht prijzenonderzoek, voorziet in zulk geval immers wél in een absolute nietigheid:
 
Indien na onderzoek van deze rechtvaardigingen blijkt dat het bedrag van de offerte  abnormaal is of bij gebrek aan rechtvaardigingen binnen de opgelegde termijn, moet de  aanbestedende overheid, in afwijking van § 2, de offerte als onregelmatig beschouwen en  bijgevolg als van rechtswege nietig.

2.- De vraag rijst echter of voornoemde rechtspraak ook behouden zal blijven in het kader van het nieuwe K.B. Plaatsing.

Immers, in het verslag aan de Koning bij dit K.B. staat het volgende te lezen:
 
 “De hypothese van de abnormale prijzen is daarentegen niet vermeld in de bepaling die de  onregelmatigheden opsomt die tot een relatieve nietigheid leiden. Deze keuze is ingegeven  door de wil om rekening te houden met de recente evolutie in de rechtspraak van de Raad  van State. Immers, volgens het arrest nr. 198.368 van 30 november 2009, SPLL SOGEPAR  (bevestigd door het arrest nr. 209.794 van 16 december 2010, SA Bernard Construction),  dient  wanneer een eenheidsprijs als abnormaal laag is bestempeld en de gegeven verantwoordingen  niet zijn aangenomen, de aanbestedende overheid de offerte als  onregelmatig te weren. Het  gaat alsdan om een absolute nietigheid.

Deze strenge benadering wordt evenwel getemperd doordat overeenkomstig artikel 21 van  dit ontwerp het voortaan, zelfs bij aanbesteding, mogelijk is de inschrijver over een prijs te  ondervragen zonder de procedure van het onderzoek van abnormale prijzen op te starten.

De Raad van State lijkt in het arrest R.T.S. alvast aangegeven te hebben dat hij in deze vermelding in het verslag aan de Koning geen reden ziet om haar rechtspraak ter zake te wijzigen:

 “Evenmin overtuigt de verwijzing in de bestreden beslissing naar het hier niet van toepassing  zijnde artikel 95 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 en het daaraan voorafgaand  Verslag aan de Koning. Mocht het al zo zijn dat dit artikel de aanbestedende overheid zou  verplichten een offerte in elk geval te weren bij het niet aanvaarden van een  prijsverantwoording voor een bepaalde post, dan nog dient te worden opgemerkt dat deze  nieuwe regelgeving gepaard lijkt te gaan met het nieuwe artikel 21 van dit koninklijk besluit  waarbij een aanbestedende overheid een inschrijver kan bevragen over een prijs zonder de  procedure van het onderzoek naar abnormale prijzen op te starten. Dat dit ook reeds onder  vigeur van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 mogelijk zou zijn geweest leidt niet tot  een andere opvatting omdat in dat geval, bij een aanbesteding, het bestek in deze  mogelijkheid diende te voorzien, wat hier niet het geval lijkt. Het nieuwe artikel 95 iuncto  artikel  21 lijken dan ook geen louter hernemen van vorige regelgeving.

Artikel 95 K.B. Plaatsing lijkt inderdaad geenszins te stipuleren dat, wanneer een abnormale prijs wordt vastgesteld in het kader van een facultatief prijzenonderzoek, zulks automatisch leidt tot de absolute nietigheid van de betreffende offerte.

Integendeel.  Het onderscheid op dit vlak tussen het facultatief prijzenonderzoek en het verplicht prijzenonderzoek op grond van artikel 99 van dit K.B. lijkt te zijn behouden:
 
Een offerte is materieel onregelmatig en derhalve nietig als ze afwijkt van de essentiële  bepalingen van de opdrachtdocumenten betreffende met name de prijzen, termijnen en  technische specificaties of in geval van een abnormale prijs als bedoeld in artikel 99. Bovendien kan de aanbestedende overheid een offerte als materieel onregelmatig  beschouwen indien zij :
 1° niet overeenstemt met de bepalingen van hoofdstuk 1, afdelingen 6 tot 11 en hoofdstuk 6,  afdelingen 2 tot 4;
 2° enig voorbehoud inhoudt of bestanddelen bevat die niet met de werkelijkheid  overeenstemmen.

Kortom, aan het hiervoor geciteerde fragment uit het verslag aan de Koning bij artikel 95 K.B. Plaatsing lijkt niet te veel (om niet te zeggen 'geen') waarde te mogen worden gehecht.  Het arrest SOGEPAR (nota bene uitgesproken door de Franstalige kamer van de Raad van State) vormt slechts een “vreemde eend in de bijt”.

 Auteur: Mr. Els Gypen

Meer info?

Contacteer Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot
Tel 015/40.49.40 of gitte.laenen@gdena-advocaten.be