Verzelfstandiging en samenwerking

Verzelfstandiging en samenwerking

Hoewel lokale besturen principieel niet mogen participeren in andere rechtspersonen, voorziet de wetgever tal van uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn terug te vinden in de organieke wetgeving van de lokale besturen, m.n. het Gemeentedecreet en het OCMW-decreet, maar ook in tal van bijzondere wetgeving zoals het Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking, het PPS-decreet, de PWA-wetgeving.

GD&A Advocaten biedt u een overzicht in vogelvlucht

Gemeentelijke EVA's

Het Gemeentedecreet geeft steden en gemeenten de mogelijkheid om hun diensten te verzelfstandigen in gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen met een eigen rechtspersoonlijkheid, die door de gemeente worden opgericht of waarin de gemeente deelneemt en die belast zijn met welbepaalde beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang. Vanuit hun taakstelling inzake beleidsuitvoering kunnen de gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen tevens betrokken worden bij de beleidsvoorbereiding.

De decreetgever maakt een onderscheid tussen enerzijds het publiekrechtelijke autonoom gemeentebedrijf en anderzijds de privaatrechtelijke agentschappen zoals VZW's, stichtingen en vennootschappen, maar geeft de voorkeur aan het autonoom gemeentebedrijf boven over de privaatrechtelijke vormen. De privaatrechtelijke vormen kunnen immers pas worden opgericht wanneer wordt aangetoond dat het publiekrechtelijke autonoom gemeentebedrijf niet aan de behoeften beantwoordt.

Een autonoom gemeentebedrijf is de publiekrechtelijke vorm van externe verzelfstandiging die reeds bestond onder de Nieuwe Gemeentewet.

De meeste lokale besturen komen met deze verzelfstandigingsvorm in aanraking wanneer ze denken aan fiscale optimalisatie. Dit komt omdat de gemeente of een VZW vaak aan de btw-vrijstellingen van artikel 44 btw-wetboek zijn onderworpen aangezien ze geen winstoogmerk hebben, terwijl een autonoom gemeentebedrijf wel een winstoogmerk kan uitdrukken in de statuten. Voor andere structuren, zoals onroerende leasing, heeft de gemeente dan weer een tweede rechtspersoon nodig.

Nochtans kan een autonoom gemeentebedrijf voor een lokaal bestuur ook diverse niet-fiscale voordelen bieden. Zo laat een autonoom gemeentebedrijf toe dat bedrijfsmatiger wordt gewerkt. Ook de administratieve besluitvorming kan soepeler verlopen binnen een autonoom gemeentebedrijf.

GD&A Advocaten heeft de lokale besturen bijgestaan bij de oprichting van ca. 1/3 van de Vlaamse autonome gemeentebedrijven.

Naast een autonoom gemeentebedrijf heeft een gemeente ook de mogelijkheid om een extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm op te richten. Deze EVA's kunnen de vorm aannemen van een VZW, een stichting, een handelsvennootschap,... De decreetgever koppelt hierbij diverse voorwaarden aan de participatie, die moeten garanderen dat de gemeente de beslissingsbevoegdheid in het agentschap behoudt: de gemeente wordt in de algemene vergadering vertegenwoordigd door gemeenteraadsleden die de meerderheid van de stemmen hebben en handelen volgens de instructies van de gemeenteraad, de meerderheid van de bestuurders wordt voorgedragen door de gemeente, ...

Het betrekken van het werkveld of het aantrekken van privaat kapitaal kan een motief zijn om te kiezen voor een privaatrechtelijke EVA in plaats van een publiekrechtelijk autonoom gemeentebedrijf.
Alle gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen, zowel de autonome gemeentebedrijven als de privaatrechtelijke varianten, zijn onderworpen aan de verplichtingen inzake formele motivering en openbaarheid van bestuur die gelden voor de gemeente.

Ook de oprichting van nieuwe privaatrechtelijke EVA's of de aanpassing van bestaande rechtspersonen tot EVA behoort tot de expertise van GD&A Advocaten.

Participatie zonder taak van gemeentelijk belang

Artikel 195 van het Gemeentedecreet voorziet ook in de mogelijkheid voor steden en gemeenten om te participeren in rechtspersonen welke niet zijn belast met beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang. Tenzij het een PPS-project betreft, is de keuze beperkt tot de VZW, de stichting of de VSO (vennootschap met sociaal oogmerk).

Ook de samenwerking met een rechtspersoon, waaraan geen taken van gemeentelijk belang zijn toevertrouwd, is beperkt. Zo mag er geen infrastructuur worden overgedragen en mag er geen gemeentelijk personeel worden overgedragen of ter beschikking gesteld.
Indien het om een PPS-project gaat, mag wel worden gekozen voor een handelsvennootschap zonder dat dit een VSO moet zijn.

Dochters van autonome gemeentebedrijven

Het Gemeentedecreet voorziet in de mogelijkheid voor autonome gemeentebedrijven om zelf ook te participeren in andere rechtspersonen voor zover dat past in zijn opdrachten.

De oprichting, deelname of vertegenwoordiging is gekoppeld aan enkele voorwaarden. Ze mag geen speculatieve oogmerken nastreven en gebeurt in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel, de regelgeving inzake mededinging en staatssteun en de voorwaarden, bepaald in de beheersovereenkomst. De beslissing tot oprichting, deelname of vertegenwoordiging toont aan dat aan de voormelde voorwaarden is voldaan. Deze beslissing is ook onderworpen aan het goedkeuringstoezicht bij de Vlaamse regering.

De deelname is bovendien onderworpen aan de voorwaarde dat aan het autonoom gemeentebedrijf minstens een mandaat van bestuurder wordt toegekend.

OCMW-verenigingen

Ook het OCMW-decreet biedt in Titel VIII een waaier aan mogelijkheden op het vlak van verzelfstandiging. Het decreet voorziet in 4 types van OCMW-verenigingen.

De “Hoofdstuk I”-vereniging is de publiekrechtelijke vorm. Het is als het ware het equivalent van het autonoom gemeentebedrijf in het Gemeentedecreet.

De ”Hoofdstuk II”-vereniging heeft de privaatrechtelijke VZW-vorm, maar de activiteiten zijn beperkt tot de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis of van ziekenhuisgebonden activiteiten.

De “Hoofdstuk III”-verenigingen hebben eveneens een privaatrechtelijke vorm, m.n. de VZW, de internationale VZW of de stichting. Hier het noodzakelijk om aan te tonen dat men zich in één van de volgende 3 situaties bevindt:

1° de rechtsvorm is een bij decreet of besluit van de Vlaamse Regering opgelegde voorwaarde voor de gehele of gedeeltelijke erkenning, vergunning of subsidiëring. In dat geval kan afgeweken worden van de voorwaarde dat minstens een of meer private rechtspersonen lid moeten zijn;

2° het bereiken van een bepaalde regionale bedekking of schaalgrootte is een bij decreet of besluit van de Vlaamse Regering opgelegde voorwaarde voor de gehele of gedeeltelijke erkenning, vergunning of subsidiëring, als aan die voorwaarde door geen van de lokale openbare deelgenoten afzonderlijk kan worden voldaan;

3° het lidmaatschap van de vereniging maakt het voor het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn mogelijk om een nieuwe dienst aan te bieden. Als nieuw kan elke dienst worden aangemerkt waarvoor geen erkenning, vergunning of subsidie werd verworven en die ook niet op een gestructureerde wijze aan het publiek wordt aangeboden.

De “Hoofdstuk IV”-verenigingen ten slotte, hebben “met betrekking tot woon- en zorgcentra” eveneens een privaatrechtelijke vorm, m.n. de VZW, de internationale VZW of de stichting. Zij vormen een afwijking op de Hoofdstuk III-vereniging.

De decreetgever legt voor dit vierde type specifieke waarborgen op:

1° de vereniging zonder winstoogmerk kan over de beslissingen aangaande de vaststelling van de criteria voor het opnamebeleid en de bepaling van de ligdagprijs alleen geldig beraadslagen en beslissen als twee derde van de deelgenoten aanwezig is, waaronder alle deelnemende openbare centra voor maatschappelijk welzijn. De besluiten worden genomen met een meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen;

2° een voorstel tot buitengerechtelijke ontbinding kan ten vroegste worden gedaan na een periode van 6 jaar, die aanvangt de dag van de publicatie van de oprichtingsakte.

Formeel  voorziet het OCMW-decreet niet in een hiërarchie tussen de 4 types verenigingen, dit in tegenstelling tot de verzelfstandigingsvormen in het Gemeentedecreet, maar de toezichthoudende overheid lijkt bij het uitoefenen van het goedkeuringstoezicht toch substantieel strengere beoordelingscriteria te hanteren bij de privaatrechtelijke vormen die naderhand aan het algemeen bestuurlijk toezicht ontsnappen.

Vermits het OCMW-decreet geen onderscheid maakt tussen rechtspersonen waaraan al dan niet taken van gemeentelijke belang zijn toevertrouwd, kent het OCMW-decreet ook geen equivalent aan artikel 195 gemeentedecreet.

Op oprichting van zorgbedrijven is een trend die zich, in navolging van de aangekondigde inkanteling van de OCMW's in de gemeenten, sterk manifesteert in de welzijnssector. GD&A Advocaten begeleidt verschillende besturen bij de oprichting van een zorgbedrijf.

Intergemeentelijke samenwerking

Het intergemeentelijk organiseren van diensten samen met andere besturen is uiteraard ook een vorm van verzelfstandiging.

Het Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking voorziet in 1 figuur zonder rechtspersoonlijkheid, nl. de interlokale vereniging en 3 figuren met rechtspersoonlijkheid, nl. de projectvereniging, de dienstverlenende vereniging en de opdrachthoudende vereniging.

Er bestaan drie vormen van een samenwerkingsverband met rechtspersoonlijkheid:

projectvereniging: een samenwerkingsverband zonder beheeroverdracht dat tot doel heeft een duidelijk omschreven project te plannen, uit te voeren en te controleren;

dienstverlenende vereniging: een samenwerkingsverband zonder beheeroverdracht dat tot doel heeft een duidelijk omschreven ondersteunende dienst te verlenen aan de deelnemende gemeenten, eventueel voor verschillende beleidsdomeinen;

opdrachthoudende vereniging: een samenwerkingsverband met beheeroverdracht waaraan de deelnemende gemeenten de uitvoering van een of meer duidelijk omschreven bevoegdheden met betrekking tot een of meer functioneel samenhangende beleidsdomeinen toevertrouwen.

Onder beheeroverdracht wordt verstaan het toevertrouwen door de deelnemende gemeenten aan het samenwerkingsverband van de uitvoering van door hen genomen beslissingen in het kader van zijn doelstellingen, in die zin dat de deelnemende gemeenten zich het recht ontzeggen zelfstandig of samen met derden dezelfde opdracht uit te voeren.

Bijzondere wetgeving

Naast het gemeentedecreet, het OCMW-decreet en het Decreet houdende de intergemeentelijke samenwerking, welke zullen worden geïntegreerd binnen het Decreet Lokaal Bestuur, is er ook bijzondere wetgeving die de deelname of vertegenwoordiging in andere rechtspersonen toelaat.

De Wet van 21 december 1994 houdende sociale en diverse bepalingen laat bijvoorbeeld toe dat gemeenten participeren in bedrijven voor productie, vervoer en distributie van energie. Ook de PWA-wetgeving voorziet in een vertegenwoordiging van de gemeente in de VZW PWA.

Dienstverlening

GD&A Advocaten heeft de ervaring en expertise om uw bestuur bij te staan bij volgende dienstverlening:

Oprichting autonome gemeentebedrijven

Oprichting privaatrechtelijke EVA's

Oprichting zorgbedrijven

Fiscale begeleiding (advies, aanvraag akkoorden, implementatie, ...)

Participatie in rechtspersonen zonder taken van gemeentelijk belang

Oprichting van filialen van AGB's

Beheer- en samenwerkingsovereenkomsten

Evaluatie bestaande verzelfstandigingvormen

Evaluatie intergemeentelijke samenwerking

Begeleiding bij wensen tot uittreding en conflictsituaties bij intergemeentelijke samenwerking

Begeleiding bij keuze beheervorm en implementatie (verzelfstandiging, intergemeentelijk, PPS, ...)

 

Meer info?
Contacteer Steven Michiels
Advocaat-vennoot
t 015/40 49 40 of steven.michiels@gdena-advocaten.be