Concessies: kan een tekortkoming van een concessiehouder worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid in hoofde van de aanbesteder?
30 januari 2025
In zijn arrest van 7 november 2024 (C-683/22) boog het Hof van Justitie zich over de vraag of een tekortkoming van een concessiehouder in zijn contractuele verplichtingen kan worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid die een zorgvuldige aanbesteder niet had kunnen voorzien.
De zaak die aan het Hof werd voorgelegd, had betrekking op een concessieovereenkomst met ASPI, een onderneming verantwoordelijk voor het beheer van snelwegtrajecten.
Op 14 augustus 2018 stortte de Morandi-brug in Genua in, met de gekende tragische gevolgen: maar liefst 43 personen kwamen om het leven. Deze brug maakte deel uit van het Polcevera-viaduct, een snelweg waarvoor ASPI als concessiehouder verantwoordelijk was.
Een gerechtelijke procedure werd aangespannen wegens ernstige tekortkomingen in hoofde van ASPI wat betreft haar verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding van het snelwegnet.
Nog vóór de rechter een uitspraak deed, werd een dadingsovereenkomst gesloten. Hierin verbond ASPI zich tot: (1) het betalen van een financiële vergoeding; (2) het versterken van de veiligheidsnormen van het snelwegnet; en (3) de overdracht van de controle over ASPI en haar moedermaatschappij aan Cassa Depositi e Prestiti SpA. De wijzigingen aan de concessieovereenkomst werden opgenomen in een bijakte.
Er werd echter een procedure opgestart tot nietigverklaring van de goedkeuring van de dadingsovereenkomst en de bijakte. Dit omdat de concessiegever niet formeel had onderzocht of de overeengekomen wijzigingen aan de concessieovereenkomst in lijn waren met de voorwaarden van de Europese richtlijn inzake concessies.
De aanbesteder had zich gebaseerd op artikel 43, lid 1, eerste alinea, c), van Richtlijn 2014/23[1] – omgezet in de Belgische concessieregelgeving in artikel 65 KB Concessies[2] – met betrekking tot onvoorzienbare omstandigheden aan de zijde van de aanbesteder:
Ҥ 1 Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aangebracht, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
1° de wijziging is het noodzakelijk gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien;
2° de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de concessie;
3° de verhoging die het gevolg is van een wijziging is niet hoger dan vijftig procent van het bedrag van de oorspronkelijke concessie. Indien er verscheidende opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om de wet te omzeilen.
De voorwaarde vermeld in het eerste lid, 3°, is niet van toepassing op de concessies geplaatst in het kader van de in bijlage II bij de wet bedoelde activiteiten. (…)”
De Italiaanse rechter wendde zich tot het Hof van Justitie met volgende vragen:
- moet de concessierichtlijn 2014/23 aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een concessie gedurende de looptijd ervan kan wijzigen wat de concessiehouder en het voorwerp van de concessie betreft, zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure uit te schrijven en zonder de redenen te hebben uiteengezet waarom hij meende niet gehouden te zijn om een dergelijke procedure uit te schrijven?
- moet de concessierichtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een concessie gedurende de looptijd ervan kan wijzigen zonder de betrouwbaarheid van de concessiehouder te hebben beoordeeld in omstandigheden waarin die houder ernstig is tekortgeschoten in zijn verplichtingen of ervan wordt verdacht daarin te zijn tekortgeschoten?
Standpunt Hof van Justitie
Het Hof van Justitie benadrukt dat, hoewel de oorspronkelijke concessieovereenkomst dateerde van vóór de inwerkingtreding van de concessieregelgeving, elke wijziging van de overeenkomst moet worden getoetst aan de regelgeving die gold op het moment van die wijziging.
In casu moet worden bepaald of de wijzigingen aan de concessieovereenkomst door de dadingsovereenkomst en de bijakte van 14 oktober 2021 – gesloten na de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/23 – als wezenlijk kunnen worden beschouwd ten opzichte van de oorspronkelijke concessieovereenkomst.
De concrete vraag die zich in deze stelde, is of de ernstige tekortkoming in hoofde van de concessiehouder op het vlak van zijn de onderhoudsverplichtingen kan worden beschouwd als een ‘onvoorziene omstandigheid’.
Hoewel het aan de verwijzende Italiaanse rechter toekomt om dit te beoordelen, stelt het Hof van Justitie enkele belangrijke principes vast:
- Concessieovereenkomsten blijken gewoonlijk complexe technische en financiële langetermijnregelingen die vaak aan veranderende omstandigheden onderhevig zijn, zodat onder bepaalde voorwaarden wijzigingen tijdens de uitvoering doorgevoerd kunnen worden zonder dat er een nieuwe plaatsingsprocedure wordt uitgeschreven;
- Uit overweging 76 van de Richtlijn 2014/23 blijkt dat artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder c), van deze richtlijn tot doel heeft om aanbesteders enige flexibiliteit te geven om de concessie zonder een nieuwe plaatsingsprocedure aan te passen aan externe omstandigheden die zij niet konden voorzien op het tijdstip van de gunning ervan;
- Echter concludeert het Hof van Justitie dat het feit dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen op zich niet kan worden beschouwd als een omstandigheid die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien in de zin van artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder c), van richtlijn 2014/23.
- Rekening houdend met het uit overweging 76 van die richtlijn voortvloeiende doel van deze bepaling kan het feit dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen bijgevolg niet rechtvaardigen dat een concessie gedurende de looptijd ervan wordt gewijzigd zonder openstelling voor concurrentie.
Deze passages vormen een cruciaal standpunt binnen de rechtspraak van het Hof van Justitie.
Verder brengt het Hof van Justitie nog in herinnering dat, volgens vaste rechtspraak, de aanbesteder zich moet houden aan het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, waaraan de lidstaten moeten voldoen wanneer zij het Unierecht uitvoeren, waaronder de verplichting om besluiten te motiveren.
In het kader van het doorvoeren van een wijziging aan een lopende concessieovereenkomst moet deze motivering iedere belanghebbende in staat stellen om zonder moeite de redenen te kunnen achterhalen waarom de aanbesteder van mening was dat hij niet gehouden was om een nieuwe concessiegunningsprocedure uit te schrijven overeenkomstig de relevante bepalingen van artikel 43, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23 en/of de nationale maatregelen tot omzetting van deze bepalingen.
En wat met overheidsopdrachten?
Hoewel het voormeld standpunt van het Hof van Justitie betrekking heeft op concessies, rijst de vraag of dit standpunt ook geldt voor het gelijkaardige artikel binnen het kader van overheidsopdrachten, namelijk artikel 38/2 AUR inzake onvoorzienbare omstandigheden aan de zijde van de aanbesteder.
Hoewel noch het Hof van Justitie, noch de Raad van State zich reeds expliciet over deze kwestie hebben uitgesproken, lijkt een gelijkaardige interpretatie aannemelijk gezien de identieke bewoording en de overeenkomstige ratio legis van deze bepaling.
Het is echter belangrijk op te merken dat de AUR meer wijzigingsmogelijkheden bieden dan het KB Concessies.
Ingeval er sprake is van een tekortkoming door een opdrachtnemer binnen het kader van overheidsopdrachten zou – afhankelijk van de concrete omstandigheden en mits voldaan is aan alle wettelijke voorwaarden – mogelijks ook een beroep kunnen worden gedaan op artikel 38/11 AUR: (eigen nadruk)
De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor de herziening van de voorwaarden van de opdracht worden bepaald wanneer de aanbesteder of de opdrachtnemer ten gevolge van nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van de andere partij kunnen worden gelegd, een vertraging of een nadeel heeft geleden.
De in het eerste lid bedoelde herziening kan bestaan uit één of meerdere van volgende maatregelen:
1° de aanpassing van de contractuele bepalingen, inclusief de verlenging of de inkorting van de uitvoeringstermijnen;
2° een schadevergoeding;
3° een verbreking van de opdracht.Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in het eerste lid, wordt de regeling vervat in tweede lid geacht van rechtswege van toepassing te zijn.
***
Wanneer een concessiehouder of opdrachtnemer tekortschiet in zijn (contractuele) verplichtingen, is het uiteraard van cruciaal belang dat de aanbesteder hierop adequaat kan reageren.
Uit de rechtspraak blijkt echter dat het niet vanzelfsprekend is om een contractuele tekortkoming aan te grijpen als een reden om het onderliggend contract te wijzigen.
GD&A Advocaten staat de aanbesteders uiteraard graag bij met deskundig advies en professionele ondersteuning om het algemeen belang optimaal te beschermen bij de uitvoering van concessies of overheidsopdrachten.
Neem gerust contact met ons op voor bijstand in dergelijke situaties.