Een offerte die niet voldoet aan de geldende bestemmingsvoorschriften leidt niet persé tot een substantiële onregelmatigheid / de niet-regulariseerbaarheid van deze offerte.
Bespreking van het UDN-arrest van de Raad van State van 8 december 2021, nr. 252.352.

PPS-projecten kaderend in gebiedsontwikkeling houden vaak verband met bestemmingsvoorschriften. Daarbij verwachten aanbestedende overheden dat de offertes conform de bestemmingsvoorschriften worden ingediend. Maar wat indien dit niet het geval is…?

Relevante feiten

Het Autonoom Gemeentebedrijf Stadsontwikkeling Gent (SoGent) startte, in samenwerking met de VZW Arteveldehogeschool, een publiek-private samenwerking (PPS) met het oog op de realisatie van een gemengd stedelijk project op de site van Dok Zuid te Gent.

In het kader van de plaatsingsprocedure, gevoerd middels een mededingingsprocedure met onderhandeling, werd de initiële offerte van L.I.F.E., verzoekende partij, geweerd omdat deze offerte tweemaal niet voldeed aan de in het toepasselijke RUP opgenomen dwingende bestemmingsvoorschriften van de desbetreffende bouwzone.

De aanbestedende overheid motiveerde dat een afwijking van de bestemmingsvoorschriften van een RUP juridisch niet kan worden verantwoord / toegestaan in het kader van een omgevingsvergunningsaanvraag. Bovendien achtte zij het concept, het bouwprogramma evenals de bijhorende prijszetting niet meer objectief vergelijkbaar aangezien de andere inschrijvers zich wél hebben gehouden aan de bestemmingsvoorschriften van het geldende RUP.

Hoewel het bestek een opening liet om (niet-) substantiële onregelmatigheden te regulariseren, was de aanbestedende overheid van oordeel dat een regularisatie zou leiden tot een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het aanpassen van de offerte aan de dwingende bestemmingsvoorschriften van het RUP zou een erg ingrijpende oefening uitmaken.

SoGent weerde aldus de offerte aangezien deze om voormelde redenen behept was met een substantiële onregelmatigheid die niet meer geregulariseerd kon worden.

De geweerde inschrijver liet het hier niet bij en trok richting de Raad van State.

Einde verhaal? Neen!

1.-

De Raad oordeelde vooreerst dat in het bestek inderdaad de vereiste wordt opgelegd aan de inschrijvers om in hun ontwerp de stedenbouwkundige voorschriften van het RUP te eerbiedigen.

De Raad koppelde daaraan echter de vraag wat de waarde is van die vereiste en of dit betekent dat geen enkele afwijking van deze voorschriften zou zijn toegestaan.
De Raad stelde vervolgens dat de vereiste alleszins niet zo categorisch lijkt als SoGent wil doen uitschijnen.

De bestekbepalingen spelen hierbij een belangrijke rol. Zo werd vastgesteld dat:

• In het bestek zelf er rekening mee wordt gehouden dat een afwijking van de bestemmingsvoorschriften nodig zou kunnen zijn;
• Het element ‘Conformiteit met de regelgeving’ bij de beoordeling van de offertes werd betrokken;
• In het bestek werd vermeld dat de vereisten die een minimale eis zijn, werden aangeduid als “ME” en dat het niet voldoen aan een minimale eis tot de onregelmatigheid van de offerte leidde. Bij de randvoorwaarden die betrekking hebben op de stedenbouwkundige voorschriften staat echter geen vermelding “ME”;
• Er uitdrukkelijk wordt voorzien in een regularisatiemogelijkheid;

Tevens merkte de Raad van State op dat ook de aanbestedende overheid zelf de regularisatie van de offerte van L.I.F.E. niet meteen heeft afgewezen, doch pas besliste tot de verwerping van de regularisatiemogelijkheid na vaststelling dat een regularisatie, vanwege de impact ervan, het gelijkheidsbeginsel zou schenden.

Uit al deze elementen moet volgens de Raad dan ook worden besloten dat, op het eerste gezicht, een door een inschrijver voorgestelde afwijking van de bestemmingsvoorschriften in elk geval niet a priori is uitgesloten en dus niet noodzakelijk moet leiden tot een onafwendbare onregelmatigheid van de offerte. Ook moet volgens de Raad worden vastgesteld dat een dergelijke afwijking niet steeds moet leiden tot een substantiële onregelmatigheid die niet te regulariseren valt.

Ten slotte lijkt het bestek zelf, naar oordeel van de Raad, enige ruimte te laten om een voorstel met een afwijking te laten beoordelen binnen de gunningscriteria.

2.-

De Raad van State borduurt op deze laatste vaststelling verder door in het arrest uitdrukkelijk de vraag op te werpen of, nu de onderhandelingen nog dienen te worden aangevat, de offerte met de voorgestelde afwijkingen op de bestemmingsvoorschriften niet diende te worden beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria.

Zo kan de aanbesteder de afwijkingen eventueel negatief waarderen, gelet op de onzekerheid die wordt gecreëerd, en de offerte alsnog opnemen in de rangschikking die zal leiden tot de onderhandelingsfase.

Daarmee zegt de Raad van State echter niet dat een wering van de offerte helemaal niet aan de orde is. De Raad stelt dat het weldegelijk denkbaar is dat de aanbesteder, zo zij zou menen “dat het project met de voorgestelde stedenbouwkundige afwijkingen volkomen zou ontsnappen aan een “normale” toetsing aan de relevante gunningscriteria en de vergelijkbaarheid tussen de offertes aldus volstrekt onmogelijk maakt”, deze offerte weert. Het weren van een offerte wegens volstrekte onregelmatigheid of onuitvoerbaarheid vereist echter een duidelijke en concrete motivering die de pijnpunten aanwijst die de aanbestedende overheid noodzakelijkerwijze ertoe nopen niet verder rekening te houden met een offerte met die stedenbouwkundige afwijkingen.

De bestreden beslissing lijkt op het eerste gezicht een dergelijke motivering te missen.

Meer nog, de Raad stelt dat de desbetreffende inschrijver bovendien, in het kader van een regularisatie of zelfs binnen een onderhandelingsfase, een toelichting bij de afwijkingen had kunnen geven met het oog op de inschatting van de vergunbaarheid.

Ten slotte geeft de Raad nog de bedenking mee dat, zeker in een onderhandelingsprocedure, er een zekere mogelijkheid is tot samenspel tussen een inschrijver en een aanbestedende overheid – eventueel met andere stedelijke diensten – met het oog op het nagaan van de stedenbouwkundige vergunbaarheid.

Al deze elementen zorgden voor de beslissing van de Raad van State tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de bestreden beslissing.

Moraal van het verhaal?

Uit het besproken arrest blijkt vooreerst opnieuw hoe belangrijk het is om bij de libellering van de opdrachtdocumenten uit te gaan van een duidelijke en eenduidige visie. Tegenstrijdigheden en leemten in het bestek worden door de Raad van State zonder meer afgestraft.

Tevens lijkt de Raad van State aan te geven dat een aanbesteder, in het kader van de wettelijk voorziene regularisatiemogelijkheid, niet al te snel mag oordelen tot de niet-regulariseerbaarheid van een offerte (voorafgaand aan de onderhandelingen).

Alleszins dient er een duidelijke en concrete motivering voorhanden te zijn

Ook wat betreft een offerte die afwijkingen van dwingende bestemmingsvoorschriften bevat, lijkt er sprake te moeten zijn van een zeer grondig onderzoek door de aanbesteder. Het weren van een offerte lijkt in dat kader enkel mogelijk wegens een volstrekte onregelmatigheid of onuitvoerbaarheid van het in de offerte voorgestelde project.

Een gewaarschuwd aanbesteder is er twee waard…