Bevestigd door RvS: de aanbestedende overheid mag “kritieke taken” voorbehouden voor de inschrijver zelf, als beperking op het gebruik van onderaannemers, zonder gebonden te zijn door een kwantitatieve beperking

13 april 2023

De basisregel bij overheidsopdrachten bepaalt dat het aan inschrijvers in beginsel vrij staat om al dan niet met onderaannemers te werken. Een algemeen verbod op onderaanneming door de aanbestedende overheid staat namelijk haaks op het principe van vrije mededinging.

Het moet voor de inschrijver in principe ook steeds mogelijk zijn om een beroep te doen op de draagkracht van een onderaannemer, als derde entiteit, om zijn financiële en economische draagkracht en/of technische en beroepsbekwaamheid te bewijzen. Dit wordt bevestigd in art. 73 van het KB Plaatsing.

Er werd echter wel een beperkingsmogelijkheid op deze principes ingevoerd in artikel 78, lid 3, van de Overheidsopdrachtenwet. Dit artikel bepaalt (eigen nadruk) “dat de aanbestedende overheid in geval van overheidsopdrachten voor werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor leveringen kan eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de offerte door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 8, § 2 is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie”.

Ingevolge dit artikel 78 zijn aldus uitdrukkelijk beperkingen op onderaanneming tijdens de selectiefase toegestaan, die evenwel enkel aanvaardbaar zijn voor zover ze betrekking hebben op welomschreven taken die worden gezien als “kritiek” of “essentieel” voor de uitvoering van de opdracht.

Het komt in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe om in de opdrachtdocumenten de taken aan te duiden die in het kader van de uitvoering van de opdracht als kritieke taken te beschouwen zijn.

Echter stelt de Raad van State dat de aanbestedende overheid niet verplicht is om uitdrukkelijk in het bestek te motiveren waarom zij bepaalde werken als een kritieke taak beschouwt. Het volstaat dat een verantwoording hiervoor kan worden afgeleid uit andere bepalingen van het bestek of eventueel uit andere stukken.

Wel is de Raad van oordeel dat er sprake moet zijn van een objectieve en redelijke verantwoording waarom bepaalde taken als ‘kritiek’ te beschouwen zijn en er nood bestaat aan een rechtstreekse gebondenheid van de inschrijver ten aanzien van de aanbestedende overheid. Deze verantwoording kan volgens de Raad van State kwalitatief van aard zijn en lijkt aldus niet gebonden aan een kwantitatieve beperking (bv. bepaald percentage van de totale opdracht).

***

Begeleiding nodig bij de correcte toepassing van deze regel?

Contacteer GD&A Advocaten vandaag nog!