Als je alle klassen hebt gedaan, dan ben je groot en mag je… thuiswerken. (Maurits, 5 jaar)

Behalve als opdrachtnemer in een overheidsopdracht?

COVID-19 slaat wild om zich heen, ook in de overheidsopdrachtensector. Dit heeft de afgelopen weken geleid tot een vloedgolf aan nieuwsbrieven, nieuwsflashes, opiniestukken, … waarin de visie van alle geledingen (regelgevers, aanbestedende overheden, opdrachtnemers, belangenverenigingen) reeds aan bod is gekomen. De algemene oplossing voor de zich voordoende vragen en problemen schijnt niet voorhanden te zijn of wordt hier en daar ondergesneeuwd door een belangenretoriek.

GD&A Advocaten wenst de reeds beschikbare informatie niet te herkauwen, maar wil enkel een aantal duidelijke spelregels meegeven die in acht zouden kunnen worden genomen door aanbestedende overheden in het kader van lopende opdrachten, uiteraard steeds in functie van de eigenheden van het dossier, de inhoud van het overheidsopdrachtencontract en de behoeften/wensen van de opdrachtgever.

Hierbij de basisregels:

1. In eerste instantie moet steeds gekeken worden naar de contractuele afspraken die zijn vastgelegd tussen de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer, in het bijzonder naar de opdrachtdocumenten in samenlezing met de offerte en, indien aan de orde, naar de samenwerkingsovereenkomst die het resultaat is van de plaatsingsprocedure. De contractuele afspraken (waaronder herzieningsclausules) hebben in beginsel voorrang op de bepalingen zoals opgenomen in de AUR;
   
2. Verder moet worden gekeken naar het uitgangspunt dat de aanbestedende overheid gestuurd door het algemeen belang wenst aan te houden: verkiest de overheid de opstart/verderzetting van de opdracht of is deze opstart/verderzetting noodzakelijk in functie van de continuïteit van de dienstverlening, of is het eerder aangewezen (of zelfs verplicht, bv. ter bescherming van de eigen mensen en materialen) om de uitvoering van de opdracht op te schorten dan wel om de uitvoering uit te stellen naar een later (concreet) tijdstip.
   
   In dit laatste geval komt de toepassing van artikel 38/12 (§1 en/of §2) AUR in het vizier, waarbij de mogelijkheid wordt voorzien in hoofde van de aanbestedende overheid om de uitvoering van de werken te schorsen, in bepaalde gevallen zelfs zonder dat aan de opdrachtnemer een schadevergoeding verschuldigd is, evenals de toepassing van artikel 38/2 AUR, dat toelaat aan een aanbestedende overheid om een wijziging door te voeren aan de opdracht ingevolge omstandigheden die de aanbesteder op het ogenblik van het in de markt zetten van de opdracht niet kon voorzien.
   
3. Ingeval de aanbestedende overheid verkiest/genoodzaakt is om de lopende opdracht verder te laten zetten, dan kan de opdrachtnemer dit verzoek niet zomaar weigeren, zelfs niet door te verwijzen naar de dringende maatregelen - zoals voorzien middels MB van 23 maart 2020 - om de verspreiding van het coronavirus COVID - 19 te beperken. De opdrachtnemer dient zijn prestaties maximaal te blijven verzekeren en kan niet zonder meer eenzijdig beslissen om de uitvoering van zijn verplichtingen stop te zetten. Uiteraard dient daarbij rekening te worden gehouden met de maatregelen die door de federale en Vlaamse regelgever zijn opgelegd, zoals de regels van social distancing.
   
   Zolang echter de opgelegde maatregelen de uitvoering van de opdracht niet onmogelijk maken, waarbij rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden van elke opdracht, kan beargumenteerd worden dat de opdrachtnemer, vanuit zijn schadebeperkingsplicht, zijn prestaties moet blijven leveren.
   
   In het kader hiervan wordt er vanuit de zijde van de opdrachtnemers wel eens vrij stellig gewezen op de toepassing van artikel 38/9 AUR (herziening van de opdracht ingevolge onvoorziene omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer). Daarbij wordt dan gemeld dat de coronamaatregelen aanleiding moeten geven tot een termijnverlenging en/of tot het betalen door de aanbesteder van een passende vergoeding ter compensatie van het nadeel dat door de opdrachtnemer wordt geleden (en waarvan de concrete begroting nog niet kan worden overgemaakt).
   
   Zo’n vaart zal het echter niet (mogen) lopen. Immers, hoewel het vast staat dat de huidige crisissituatie voor alle partijen betrokken bij een lopende overheidsopdracht ongeziene, ongekende en onvoorspelbare gevolgen veroorzaakt/zal veroorzaken, en hoewel partijen, op basis van gezond verstand, bij voorkeur een open dialoog dienen aan te houden en de nodige flexibiliteit aan de dag moeten leggen om – op termijn – te komen tot een voor alle partijen “aanvaardbare” oplossing, kan er uiteraard niet vanuit worden gegaan dat de eindrekening enkel door de aanbestedende overheden zal / moet worden betaald. Daarbij dient er onder meer op worden gewezen dat de toepassing van artikel 38/9 AUR veronderstelt dat er sprake is van een ontwrichting van het contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer. Echter kan de vraag worden gesteld of er zich effectief dergelijke ontwrichting voordoet. De gezondheidscrisis heeft immers niet alleen gevolgen voor de opdrachtnemers, ook aanbesteders ondervinden serieuze nadelen. Beide partijen ondergaan bijgevolg een (zeer belangrijk) nadeel, waardoor eerder gesteld kan worden dat het contractueel evenwicht tussen partijen gehandhaafd blijft. Er kan alleszins in sommige gevallen bezwaarlijk gesteld worden dat het contractueel evenwicht alleen kantelt in het nadeel van de opdrachtnemer.

Nog steeds genoeg voer voor (juridische) discussies dus, zal u zeggen.

Klopt, maar de mogelijkheden om langs weerskanten tot een bevredigende en evenwichtige dialoog te komen liggen ook besloten in de regelgeving. In moeilijke tijden waarin onze maatschappij nood heeft aan veerkracht hopen wij dat partijen zullen passen voor hardnekkige juridische debatten en zullen bogen op wederzijds begrip en solidariteit teneinde hun samenwerking bevredigend af te kunnen sluiten.

Een korte termijn logica zal in deze wel eens een slechte raadgever kunnen zijn conform het gekende gezegde: “Eerste gewin is kattegespin”.

Wij begeleiden u graag in een zoektocht naar het juiste midden. Beatus, qui prodest, quibus potest!