De limieten van het beroepen op de draagkracht van andere entiteiten voor beroepskwalificaties. Hoe ver is te ver?

8 oktober 2024

In zijn recent arrest nr. 259.964 van 31 mei 2024 oordeelde de Raad van State dat een aanbesteder wettig kon eisen dat elk van de deelgenoten van een combinatie bepaalde kwaliteitscertificaten dient voor te leggen om in aanmerking te komen voor kwalitatieve selectie. Een combinatie kan zich weliswaar beroepen op de draagkracht van één van diens deelgenoten, doch slechts in zoverre de entiteit op wiens draagkracht de combinatie zich beroept ook effectief de werkzaamheden zelf zal verrichten.

Inleiding

De regels inzake kwalitatieve selectie strekken ertoe om de geschiktheid van deelnemers aan een plaatsingsprocedure te waarborgen. Artikel 71, eerste lid, Overheidsopdrachtenwet maakt een onderscheid tussen drie ‘soorten’ kwalitatieve selectiecriteria, te weten:

  1. De criteria inzake de geschiktheid van een kandidaat om de beroepsactiviteit uit te oefenen[1]; en
  2. De criteria inzake de economische en financiële draagkracht van de kandidaat; en
  3. De criteria inzake de technische en beroepsbekwaamheid van de kandidaat.

Het betreft een gesloten systeem: enkel voorwaarden die pertinent zijn voor bovengenoemde criteria zijn toelaatbaar.[2]

De vraag stelt zich evenwel wie precies aan de kwalitatieve selectiecriteria dient te voldoen, in het geval een combinatie van ondernemingen inschrijft. Artikel 8 Overheidsopdrachtenwet heiligt immers het principe dat een inschrijver vrij is om zich naar eigen inzicht te organiseren. Ondernemingen kunnen inschrijven als een consortium (combinatie zonder rechtspersoonlijkheid) of zij kunnen gezamenlijk een rechtspersoon oprichten (vb. een SPV[3]).

Vraag is of elke deelgenoot in dit geval afzonderlijk moet voldoen aan alle kwalitatieve selectiecriteria, dan wel of het volstaat dat de deelgenoten samen aan alle vooropgestelde kwalitatieve selectiecriteria voldoen?

Het arrest van de Raad van State: relevante feiten

De stad Sint-Niklaas schreef een Belgische overheidsopdracht voor werken uit, met als voorwerp de renovatie van een kunstgrasvoetbalveld.

Het bestek vereiste onder punt I.5 ‘Uitsluitingsgronden en kwalitatieve selectie’ dat de inschrijvers dienen te beschikken over een ’bewijs van certificering’, met name “ISO9001 VCA”. Deze certificering wordt beschouwd als een kwalitatief selectiecriterium inzake de technische en beroepsbekwaamheid van de ondernemer.[4]

De verzoekende partij diende een offerte in als tijdelijke maatschap, waarbij één van beide deelgenoten over de vereiste certificaten beschikte. De verzoekende partij wordt echter niet geselecteerd, omdat één van de deelgenoten de gevraagde certificaten niet kan voorleggen.

De verzoekende partij voert voor de Raad van State aan dat het bestek geen bijzondere vereisten oplegde aan combinaties van ondernemers. Het bestek bepaalde evenmin dat alle deelnemers aan een combinatie individueel aan de selectievereisten zouden moeten voldoen. Enkel werd bepaald dat “de inschrijver” over het gevraagde certificaat moet beschikken.

De verzoekende partij meent dat het moet volstaan dat één van de deelgenoten van de combinatie over de vereiste certificaten beschikt.

De stad Sint-Niklaas brengt hier tegenin dat de vereiste dat alle deelgenoten over het gevraagde certificaat beschikken voortvloeit uit de eigenheid van de betrokken certificaten. Het gaat immers om attesten inzake kwaliteitsmanagement, waarmee wordt aangetoond dat de inschrijver een goed veiligheidsbeheersysteem bezit en onderhoudt. Door dergelijk attest inzake kwaliteitsmanagement te eisen inzake kwalitatieve selectie, beoogt de aanbesteder te verzekeren dat de opdrachtnemer, die actief zal zijn op het terrein, zélf over een kwalitatief veiligheidsbeheersysteem beschikt voor alle activiteiten.

Het oordeel van de Raad: een doelgebonden interpretatie

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat tussen de deelgenoten is afgesproken dat elk recht heeft op de uitvoering van de helft van de werken. Beide deelgenoten zullen aldus in gelijke mate actief zijn op het terrein.

De Raad oordeelt dat de geviseerde certificaten betrekking hebben op de volledige onderneming van de inschrijver, en niet slechts op een specifiek onderdeel van de uit te voeren werken.[5] De certificaten moeten immers garanderen dat de betrokken ondernemers aan bepaalde normen inzake kwaliteitsbewaking voldoen, doorheen alle bedrijfsactiviteiten.

Uit het voorgaande volgt dat, indien een combinatie van ondernemingen zich inschrijft voor een overheidsopdracht, de vereiste van de betrokken certificaten als kwalitatief selectiecriterium geldt voor alle deelgenoten van de combinatie, afzonderlijk beschouwd. Anders oordelen zou niet stroken met de specifieke kenmerken van de bedoelde certificaten.

De Raad vervolgt dat een combinatie zich kan beroepen op de draagkracht van één van de deelgenoten, om te voldoen aan dit selectiecriterium. In dat geval is dan wel vereist dat die deelnemer voldoet aan de selectievereisten die gelden voor het deel van de opdracht dat hij zelf zal uitvoeren.

Art. 73, §1, eerste lid KB Plaatsing bepaalt immers omtrent het bewijs van de technische en beroepsbekwaamheid:

“Overeenkomstig artikel 78 van de wet, kan een ondernemer zich eventueel en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten, met betrekking tot de in artikel 67 bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikelen 68 en 70 bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Wat betreft de in artikel 68, § 4, 6°, bedoelde criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of inzake de relevante beroepservaring, mogen de ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal uitvoeren. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende overheid aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, met name door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.”[6]

De conclusie is dan ook dat de verwerende partij wettig kon beslissen om de tijdelijke maatschap, bestaande uit de verzoekende partijen, niet te selecteren, op grond dat één van de vennoten niet beschikte over de vereiste certificaten.

En wat nu?

Deze rechtspraak lijkt een voortzetting van een tendens waarbij de Raad van State steeds restrictiever omgaat met het recht van inschrijvers om zich naar eigen inzicht te organiseren, en (desgevallend) beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit om te voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria.[7] Tegelijk leert de praktijk dat het leerstuk van de kwalitatieve selectie in recente tijden veel ‘slachtoffers’ maakt.[8]

Deze tendens zou kritisch kunnen worden bekeken vanuit economische en maatschappelijke ambities. Europese en Belgische regelgevers beogen immers de markt maximaal open te stellen, met name voor KMO’s.

Of de recente rechtspraak van de Raad van State deze ambities en doelstelling niet al te veel op de helling zet, zal de praktijk uitwijzen…

***

Begeleiding nodig bij de plaatsing of uitvoering van uw overheidsopdracht?

Aarzel niet om GD&A Advocaten tijdig te contacteren!


[1] Er kan gedacht worden aan de vereiste dat kandidaten ingeschreven zijn in een beroeps- of handelsregister (art. 66, eerste lid KB Plaatsing)(zie bijlage 10 bij het KB Plaatsing, waarin de beroeps- of handelsregisters voor de EU-Lidstaten worden opgesomd, i.e. het bewijs van inschrijving bij de Orde van Architecten, of de Orde van Advocaten), of de vereiste dat kandidaten bewijs van lidmaatschap afleveren van een bepaalde organisatie, of de vereiste dat de kandidaat over een bepaalde vergunning beschikt (i.e. de vergunning om bewakingsdiensten uit te voeren).

[2] Art. 71, tweede lid Overheidsopdrachtenwet.

[3] Special purpose vehicle; een vennootschap die door de deelgenoten of de moedervennootschap wordt opgericht met als doel deel te nemen aan een specifiek project (i.e. een PPS-project).

[4] Art. 68, §4, 6° KB Plaatsing.

[5] Hiermee bevestigt de Raad zijn eerder oordeel in het arrest Labonorm (RvS 15 juli 2010, nr. 206.645, nv Labonorm, overw. 8.2).

[6] Art. 73, §1, eerste lid KB 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, BS 9 mei 2017.

[7] Zie o.a. RvS 14 mei 2024, nr. 259.724, bv Afbraakwerken Van Kempen e.a.; RvS 19 juli 2024, nr. 260.450, bv Alliance Security.

[8] B. SCHUTYSER, “De rechtspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State inzake de gunning van overheidsopdrachten en concessies (2022-2023): een overzicht”, T. Gem. 2024, afl. 5, 70; P. TEERLINCK e.a., Compendium Overheidsopdrachtenrecht, Antwerpen – Gent – Cambridge, Larcier – Intersentia, 2024, 133 e.v.; B. SCHUTYSER, “Uitsluiting en selectie” in B. SCHUTYSER (ed.), De aanbesteding van overheidsopdrachten en concessies, Mechelen, Wolters Kluwer 2023, 1025 e.v.