Een aanbestedende overheid kan zich gedurende de uitvoering van een bestaande overheidsopdracht geconfronteerd zien met de situatie die erin bestaat dat zij dient vast te stellen dat de lopende overheidsopdracht niet zal volstaan om in haar noden of behoeften te voorzien. In dergelijk geval laat artikel 38/1 AUR, in welbepaalde omstandigheden, aanvullende werken, leveringen of diensten toe zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure moet worden gevoerd. Naar aanleiding van zijn arrest van 18 februari 2020 heeft de Raad van State de toepassingsvoorwaarden van die bepaling nog eens op scherp gesteld.

Centraal in het arrest van de Raad van State van 18 februari 2020[1] stond de beslissing van een aanbestedende overheid om een overheidsopdracht voor de levering van tankwagens – waarvan de duur in het bestek was bepaald op vier jaar – te verlengen met één jaar onder dezelfde voorwaarden als het lopende contract.

Artikel 38/1, lid 1, AUR bepaalt m.b.t. aanvullende werken, leveringen of diensten het volgende:

Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, voor door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, leveringen of diensten die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke opdracht waren opgenomen, indien de verandering van opdrachtnemer:

1° niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven; en

2° tot aanzienlijk ongemak of een aanzienlijke kostenstijging zou leiden voor de aanbesteder.

Vooreerst stelt de Raad van State dat de voormelde bepaling de hypothese betreft van aanvullende werken, leveringen of diensten waarvan de noodzaak of het nut pas blijkt nà de gunning van de hoofdopdracht, maar noodzakelijkerwijze wel nog tijdens de uitvoering van die opdracht. Een loutere verlenging van dezelfde hoofdopdracht gedurende één jaar is niet te beschouwen als een dergelijke aanvullende levering. Artikel 38/1 AUR laat immers toe om een bestaande overheidsopdracht in zekere mate aan te vullen met bijkomende werken, leveringen of diensten die niet in de gegunde oorspronkelijke opdracht en overeenkomst waren opgenomen en die naderhand noodzakelijk zijn geworden.

In de tweede plaats wijst de Raad van State erop dat gelet op de libellering van artikel 38/1 AUR de voorwaarden uit 1° en 2° cumulatief moeten worden vervuld. De noodzakelijk geworden aanvullende werken, leveringen of diensten mogen zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd indien de verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen én tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijging zou leiden.

Ten slotte vestigt de Raad van State de aandacht op artikel 13 van het KB 15 april 2018[2] dat voorschrijft dat de artikelen 38/1 en 38/19 AUR eveneens van toepassing zijn op de opdrachten die werden bekendgemaakt of hadden moeten worden bekendgemaakt vóór 30 juni 2017.

- Onder de oude overheidsopdrachtenreglementering werden dergelijke aanvullende opdrachten (Overheidsopdrachtenwet 2006 en uitvoeringsbesluiten, meer bepaald artikel 26, § 1, 2°, a), 3°, b), en 3°, c), Overheidsopdrachtenwet 2006) immers beschouwd als gevallen waarbij er onder bepaalde voorwaarden gebruik mocht worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking en dus formeel als een nieuwe opdracht.

- In de nieuwe overheidsopdrachtenreglementering (Overheidsopdrachtenwet 2016 en met name de artikelen 38/1 en 38/2 AUR) worden zij echter behandeld als een wijziging van de opdracht. Zodoende was het volgens de wetgever aangewezen om de nieuwe bepalingen eveneens uitdrukkelijk van toepassing te verklaren op overheidsopdrachten die vóór 30 juni 2017 werden bekendgemaakt.

Niettegenstaande de toepasselijkheid van artikel 38/1 op opdrachten van vóór 30 juni 2017 van toepassing werd gemaakt via een wijziging vàn het AUR dat op haar beurt in werking is getreden op 1 juli 2013, heeft de Raad van State – mede in achtgenomen het Verslag aan de Koning – geoordeeld dat artikel 38/1 AUR óók van toepassing is op lopende overheidsopdrachten van vóór 1 juli 2013, dit terwijl dergelijke overheidsopdrachten – zoals de Raad van State zelf aangeeft – onderworpen blijven aan het KB Uitvoering 1996[3].

Deze stelling is niet vrij van kritiek. Indien dergelijke overheidsopdrachten niet onder het toepassingsgebied van het AUR vallen, dan zijn (latere) wijzigingen aan dit AUR in principe evenmin bij machte om wijzigingen aan te brengen aan overheidsopdrachten die (ratione temporis) niet onder het AUR vallen. Deze legistieke ongelukkige handelswijze verklaart waarschijnlijk waarom de Raad van State zijn beslissing zowel steunt op artikel 13 KB 15 april 2018 als op het Verslag aan de Koning bij dit KB om de wil van de wetgever te achterhalen en daaruit te besluiten dat artikel 38/1 AUR wel degelijk van toepassing is (of moet zijn) op lopende overheidsopdrachten van vóór 1 juli 2013, ook al vallen deze niet onder het AUR.

Hoewel het tweede lid van artikel 38/1 AUR geen deel uitmaakte van het geschil dat het voorwerp uitmaakt van het arrest van de Raad van State van 18 februari 2020, dient er volledigheidshalve op gewezen dat de prijsverhoging die het gevolg is van de wijziging in beginsel niet hoger mag zijn dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Afsluitend wordt eraan herinnerd dat artikel 38/19 AUR voorziet in een bijzondere publicatieplicht voor de aanbestedende overheid die een lopende overheidsopdracht die de Europese drempel bereikt, met toepassing van artikel 38/1 (en 38/2) AUR wenst te wijzigen.